侯永珍[1]2003年在《论国际私法中的法院地法倾向》文中进行了进一步梳理法院地法在国际私法理论与实践中占有重要地位。它在国际民事法律关系中的适用是通过一系列途径实现的。它的适用显示出一种倾向性，最终形成法律适用上“回家去”的趋势(homeward trend)。在本文中，笔者试图对法院地法的适用及其倾向性进行理性的、客观的把握。 本文共分叁个部分。 第一部分按照传统、现代国际私法的脉络，分两节分析法院地法适用的途径。 首先，介绍在传统国际私法中，法院地法的适用是通过冲突规范的指引以及与冲突规范相配套的一系列国际私法制度实现的。按照冲突规范的指引适用法院地法的领域主要有：侵权领域，婚姻家庭领域，知识产权的保护以及程序问题领域。与冲突规范相配套从而保障法院地法得到适用的制度主要有：外国法的查明制度、公共秩序保留制度、识别制度、反致制度以及法律规避制度。通过对传统国际私法中法院地法适用途径的考察与分析，得出结论，即在传统国际私法中，法律的适用就表现出法院地法倾向。 其次，主要介绍以美国现代国际私法理论为代表的现代国际私法理论及其发展中所表现出来的法院地法倾向。这些理论有：柯里的“利益分析说”，艾伦茨维格的“法院地法说”以及里斯的“最密切联系理论”。通过对各个理论与方法主要内容的介绍，剖析出它们的共同点，即在法律适用上的“审判地主义”。最后指出，这些理论和方法的应用，形成一种法律适用上“回家去”的趋势(homeward trend)。 第二部分是对法院地法适用及其倾向的理性思考。分为法院地法适用的根源、法院地法适用的作用及其倾向所产生的影响、对法院地法倾向的评价叁节。 首先，实现国际私法的基本功能以及其追求的价值目标是法院地法得到适用的重要原因，而主权优位观念的束缚、国际私法自身的特点以及本身所处的历史阶段以及法官在实践中的偏倾，则是法院地法倾向形成的最根本原因。 其次，法院地法的适用及其倾向对国际私法本身产生一定的作用，表现为中国政法大学硕士学位论文论国际私法中的法院地法倾向对冲突规范的合理应用、替代作用、干扰作用、改良作用，因此，法院地法倾向的形成，固然表现出国际私法的某种封闭性，但是同时也在某种意义上促进了国际私法的进步与发展;对国际民事诉讼的影响，表现在有可能造成判决的承认与执行的困难，促使当事人选购法院，促使各个国家积极扩大管辖权，造成更多管辖权的积极冲突:对国际民商事交流的影响，则表现为过度的法院地法倾向所显示出来的保守性，将会成为国际民商事交流进一步发展的绊脚石。 最后，对法院地法倾向进行客观的评价。由于历史阶段性的原因，当今国际社会仍然是主权林立的国家，“主权至上”仍是国际社会共同认可与遵守的原则，国际私法将仍然服务于各个国家的“主权”，法院地法倾向在一段时间内仍将会长期存在;同时，在适用外国法与法院地法之间，国际私法将这一对矛盾统一起来，这一对矛盾的斗争过程同时也是国际私法发展的历史，国际私法在这一斗争过程中向前发展;在现阶段，就二者的斗争来讲，法院地法的适用占优势地位，有一定程度的过度适用，因此，国家法律平位观念、国际社会本位观念、国际私法在新时期功能的加强与转变的发展趋势要求对法院地法倾向进行逐步、合理、适当的限制。 第叁部分关于对法院地法倾向的合理限制，作者认为，应该进行逐步、适度的改革。因此本文在程序问题领域、在国际私法的相关制度与方法领域，对现有国家的限制状况、改革措施进行了考察，在一些领域提出建议，并指出此种限制与改革应进一步深化。
许凯[2]2012年在《侵权冲突法研究》文中指出侵权冲突法是一项古老但又充满生机的国际私法制度。无论是国际社会还是中国国内，关于侵权冲突法的理论、立法与实践均伴随国际私法一同起步。在传统意义上，由于国际私法价值论上单一的冲突正义取向，侵权冲突的法律选择规则主要表现为侵权行为地法规则和法院地法规则的互相限制。然而，到了现代社会，因为实质正义价值取向的异军突起，导致侵权冲突法律选择规则呈现出范围扩大化、规则多元化、方法多样化的特征。时至今日，当代侵权冲突法的发展在理论上不断创新，在实践中愈发成熟，在立法上更加独立，美国和欧盟侵权冲突法的最新发展成为了推动这一领域向未来迈进的最新动力。与此同时，我国在2010年《涉外民事关系法律适用法》通过之后，侵权冲突法的立法达到了一个新的高度。因此，研究侵权冲突法的发展规律和演进趋势，不但有助于理论上的拓展与深入，而且对将来国际国内的侵权冲突立法亦有很大助益。在这样的背景之下，本文旨在以侵权冲突法的历史演进为主线，对于这一领域在不同时期的理论问题、立法表现以及司法实践进行有针对性的研究，以期总结出侵权冲突法在各个时期的价值取向和发展趋势。全文共分为五章（15节），字符数（不含空格）共计约26万。在论述方式上，全文以归纳总结为主，以问题研究为中心，涵盖了侵权冲突法在国际国内各个时期的基本问题，力求达到资料穷尽、论证周延。导言部分，主要从选题意义与研究角度、国内外研究现状、研究的主要方法、创新与不足四个方面展开。笔者认为，将侵权冲突法的发展历史区分为传统、现代、当代叁个历史时期，讨论这叁个历史时期中侵权冲突法所呈现的不同特点与取向，并进而对于一些特殊性的问题做出深入研究，具有十分重要的理论意义。同时，在现今国际国内侵权冲突法蓬勃发展的背景下，对于未来发展趋势做出适当的分析恰逢其时。在国内外文献的综述方面，国内对于侵权冲突法的研究尽管已经形成了一定的规模，但在研究的深度与广度上仍然与国外的研究有着不小的差距，因而结合国际国内的研究成果，兼收并蓄地进行系统性的研究很有必要性。在全文的论述过程中，主要采用了历史研究、文本研究、比较研究、案例研究和统计研究等多种研究方法。最后，虽然本文在研究方法与研究结论上具有一定的创新之处，但仍不可避免地存在一些不足之处。第一章，“侵权冲突的传统法律选择方法”，其目的在于通过对侵权行为地法规则、法院地法规则以及重迭适用侵权行为地法和法院地法规则的全面分析，厘清叁种规则在传统侵权冲突法中的演变发展和不同地位。侵权行为地法作为调整侵权法律冲突最为重要的系属公式，其不仅在理论上受到法则区分说、国际礼让说和既得权说的肯定，而且在早先的各国实践和国际条约里亦有体现。笔者在明晰其理论基础和优越性的同时，对于侵权行为地的确定问题提出了一些认定方法。单一适用法院地法调整侵权法律冲突尽管受到了魏希特和萨维尼的支持，但其在各国的实践中基本不被接受，所以笔者采用批判的视角对这一系属公式进行了评价。重迭适用权行为地法和法院地法是一种限制侵权行为地法功能、保护法院地国利益的冲突规范，其发轫于英国法中的双重可诉规则，在大陆法系传统的国际私法中也多受推崇。究其原因，其体现了一种国家主义和国际主义的适当平衡，也是传统国际私法以冲突正义为唯一价值取向的最优选择。第二章，“侵权冲突的现代法律选择方法”，主要选取了美国、英国和大陆法系国家的现代侵权冲突法作为论述依据，以期对现代多元化的侵权法律选择方法进行全方位的解析。对于美国现代侵权冲突法而言，其源于对《第一次冲突法重述》侵权行为地规则的批判，兴起于冲突法革命中的各家学说的论战，并以《第二次冲突法重述》的编撰达到顶点。巴布科克案是美国司法实践中侵权冲突法律选择方法的转折点，此后美国的司法实践在各种现代冲突法学说的指引下，呈现出灵活性、多样性的总体特点。英国现代侵权冲突法起始于莫里斯教授提出的侵权自体法理论，尽管这一理论没有得到实践的完全响应，但其却为1995年《国际私法（杂项规定）法》的出台提供了理论依托。20世纪中后叶，大陆法系国家国际私法法典化的浪潮带动了侵权冲突法的改革，而最密切联系原则、保护弱者利益原则、意思自治原则以及直接适用的法理论的出现成为了这一时期大陆法系侵权冲突立法的典型特征。这一时期之所以产生了法律选择方法上的重大变化，原因在于对实质正义价值的追求成为各国所一致的努力方向。第叁章，“现代侵权冲突法中的特殊问题”，主要针对侵权冲突法在现代法制发展过程中所面临的叁大特殊问题进行探讨。侵权责任与违约责任竞合时的法律选择问题在现代国际民商事争议中是一个焦点问题，其不仅会涉及到民法理论中对于责任竞合的基本理论，也与国际私法中的识别制度息息相关。在这种特殊情形下，侵权冲突的法律选择规则会受到合同关系、合同准据法和合同免责条款的影响。分割方法作为一种颇具争议的法律适用方法，其已经在现代美国的侵权冲突法中占有了一席之地，但欧洲国家一般对其保持谨慎的态度。因此，笔者在揭示分割方法理论内核的基础上，对其在侵权冲突法中的适用场合和适用程度进行理性思辨。现代侵权冲突法的另一特点在于区分一般侵权行为与特殊侵权行为，并为后者设置独立性的调整规范。笔者在文中选取了产品责任、公路交通事故、一般环境侵权、知识产权侵权、不正当竞争和侵害精神性人格权六种典型的特殊侵权行为，并通过比较方法对现代特殊侵权行为的法律适用特征做出归纳和总结。第四章，“当代侵权冲突法的动向与趋势”，主要通过对新世纪以来欧美侵权冲突法最新进展的分析，进而从宏观角度对侵权冲突法在当代的发展趋势予以回顾和展望。其中，美国当代的侵权冲突法具有两大动向：一是冲突法理论界在批判《第二次冲突法重述》的基础上，对于《第叁次冲突法重述》的制定提出了众多的方案，其中包含了许多有关侵权冲突法的重构意见；二是侵权冲突法的统一化和成文化倾向显着，在联邦层面主要是1993年美国法学会批准的《混合诉讼规程》，在州一级层面主要有1992年路易斯安那州的《侵权冲突法》和2010年俄勒冈州的《侵权冲突法律选择法》。在欧洲，欧盟的成立为制定该区域内统一的侵权冲突法提供了平台，2007年欧盟《非合同之债法律适用条例》(简称：罗马规则II)代表着当代侵权冲突法的发展方向，因而本文对其内容进行了全面细致的研究。最后，笔者在本章末试图从四个方面对于当代侵权冲突法的未来走向进行分析，并提出自己的一些结论性意见。这四个方面包括：侵权冲突立法的成文化与趋同化；实质正义价值的追求与限制；叁种法律选择方法的对立统一；法律选择确定性和灵活性的平衡。第五章，“中国侵权冲突法的历史与展望”，主要是在回顾中国侵权冲突法发展历史的前提下，对于侵权冲突法在中国的立法现状、理论研究和司法实践进行全面审视，并结合前章的结论性观点提出一些意见与建议。中国侵权冲突法的萌芽自封建时期即已有之，但时至1918年才有了自己第一部成文的国际私法。新中国成立后，中国的侵权冲突立法经历了《民法通则》时期的初步发展，在21世纪的初叶进入了一个成熟期。当代中国的侵权冲突法以理论研究为先导、司法实践为检验，2010年《涉外民事关系法律适用法》的出台更是将其带向了一个新的立法高度。但是，在肯定成绩的同时，也要看到当代中国侵权冲突法在法律渊源、立法体系、立法技术以及司法实践等方面存在的缺陷与不足。因此，以侵权冲突法在当代的趋势为指导，为中国侵权冲突法在未来的发展献计献策，是笔者在文末重点关注的内容。
赵倩[3]2014年在《论法院地法在涉外物权中的适用》文中研究指明涉外物权的法律适用，自古以来都是学者们关注的焦点。但从14世纪萨维尼提出有关涉外物权的冲突规范至今，无论是理论学说还是立法实践都很少有人直接提出适用法院地法的主张。这并不意味着我们能忽视这种实际存在的现象。如果仔细分析便知，在涉外物权的法律适用中，虽没有直接适用法院地法的相关规定，它却总是能够获得适用。沈涓教授把这一现象称之为：法院地法在物权关系中的隐性适用。本文在整理各方面资料的基础上，分析法院地法在涉外物权关系中的适用情况，归纳其适用的原因，总结其发展趋势，最后结合我国相关法律对法院地法在我国涉外物权领域的适用情况进行分析，找出存在的问题并提出解决思路。文章分为四个部分，合计叁万余字。第一部分是分析法院地法与涉外物权的法律适用。本部分分别从法院地法与不动产物权的法律适用、法院地法与动产物权的法律适用两个方面来进行分析。对于不动产物权的法律适用，从“物之所在地法”提出至今，似乎并没有什么太大改变。法院地法看似与不动产物权的法律适用并没有太大关系，但由于法律选择规则和管辖权选择规则的的双重作用，使得法院地法往往能够得到隐性适用。相比较不动产，动产物权的法律适用就要复杂的多。本文将动产分为了一般动产和特殊动产两类，分别对它们的法律适用情况进行分析。与不动产相同的是，这一部分也是从法律选择规则和管辖权选择规则的双重作用下来分析法院地法在动产物权中的适用情况。第二部分是法院地法在涉外物权中适用的归因。法院地法能够在涉外物权中得到适用，除了第一部分所提到的冲突规范和管辖权规则的双重作用之外，还体现在物本身的特殊性还有国家主权利益的驱使。而法院地法的救济作用也是我们不能忽视的因素。第叁部分是法院地法在涉外物权领域的发展趋势。时代发展，社会进步，旧有的观点和理论也在不断的推陈出新。涉外物权领域中物之所在地法原则的松动、“分割法”的采用，以及最密切联系原则和意思自治原则的引入，都对物权的法律适用问题带来了很大的影响。甚至还包括法院地法的发展趋势。这些变化都影响着法院地法在涉外物权中的适用情况。通过分析，其发展趋势也就不言而喻了。第四部分是法院地法在我国涉外物权领域适用的分析及反思。本部分从《中华人民共和国涉外关系法律适用法》出发，结合《民法通则》、《物权法》、《民事诉讼法》、《海商法》等相关法律，对法院地法在我国涉外物权领域中的适用情况进行分析，并且指出这种现象的不合理之处以及在今后的立法中该如何做。
刘宇[4]2011年在《跨境破产的法律适用问题研究》文中研究指明随着世界经济的发展,跨国破产越来越频繁的出现,其中也伴随着许多法律问题,法律适用问题就是其中之一。然而当前学者的研究集中于管辖权问题和域外效力,对法律适用问题关注甚少。为了打破这一现象,本文采用文义解释、历史考察、实证研究及归纳推理、辩证分析等方法对跨境破产的法律适用问题进行了分析,并阐明了自己的观点,具体来说,文章分为以下五章:第一章概述,介绍了跨境破产的内涵和外延及问题的复杂性,确立本文论述的对象和论述方法,阐明了法律适用在跨境破产中的重要地位,此外还对法律选择规则的历史发展做一简要梳理,指明破产法律适用的规则体系;第二章对跨境破产中法律冲突较大的几个领域的法律适用问题进行了阐述,得出了破产要件、破产财产、破产债权的法律适用结论;第叁章对跨境破产中的特殊权利的法律适用问题进行论述,包括破产别除权、破产取回权、破产抵销权、破产撤销权,通过相关案例分析得出各自的法律适用结论;第四章对《欧盟破产程序规则》和联合国贸易法委员会《破产法立法指南》中的准据法规则进行了分析,总结出以法院地法为基础,辅之以例外规定的立法模式,为我国相关法律制度的建设提供了重要参考;第五章对我国跨境破产法律适用的立法现状进行了分析,对我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中规定的最密切联系原则和意思自治原则在跨境破产领域的适用进行了展望,并总结上述论述成果为我国跨境破产法律适用规则的完善提出了建议。
肖芳[5]2004年在《离婚的国际私法问题研究》文中研究表明本文结合国内外立法、实践与学说，对离婚的国际私法问题从离婚的管辖权、离婚的法律适用及外国离婚的承认叁个方面进行研究。对我国的相关立法与实践进行了评论并提出了改进建议。全文分为叁章。 第一章论述离婚的管辖权。在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，离婚案件管辖权出现了扩大的趋势。管辖权基础的多元化也使传统的国籍和住所两种做法的分歧不再明显。各国离婚管辖权的扩大加上人口流动的增加以及国际立法对离婚规定选择性管辖权基础，导致了离婚的管辖权冲突，主要体现为平行诉讼。对离婚管辖权冲突的解决仍主要有赖于国际立法的规定。我国涉外离婚管辖权基础也是十分广泛，包括原告或被告的住所地、经常居住地、国籍等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但是我国法院不行使管辖权，当事人合法权益无法得到保护，或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。 第二章论述离婚的法律适用。在离婚的法律适用上，传统的法院地法主义和属人法主义的分歧仍然比较明显。对于采法院地法主义的国家来说，对适用法院地法的理论基础的分析显示，法院地法的适用和法院的管辖权之间有紧密的联系，只有在法院的管辖权基础仅限于当事人的住所时该原则才得到最多的赞成。但是，现在采法院地法主义的国家的离婚管辖权的扩大，使法院地法的适用并非总是合理的。这些国家应对离婚诉讼适用法院地法这一做法进行重新评价和审视。在采属人法的国家的立法与实践中，国籍国法的地位被削弱，而惯常居所地法的地位越来越重要。在这些国家，离婚的法律适用上大多实现了夫妻属人法上的男女平等，主要表现为夫之本国法的被抛弃。补充性连结因素和“克格尔阶梯”的采用，使采属人法主义的国家的离婚的冲突规则变得更加灵活。美国冲突法革命对离婚领域的直接影响虽然十分微小，但是利益分析方法和最密切联系原则分别在理论上和立法与司法实践上为我们提供了新的视角。在离婚的法律适用上，离婚自由成为了新的公共秩序，它一方面表现为对限制离婚的外国法的排除，另一方面又表现为法律选择上的“有利于离婚”原则。我国在离婚法律适用上的立法仍不大完善，仅规定了中国人与外国人离婚适用法院地法。对于居住在我国境内的外国人与外国人之间的离婚应适用什么法律应予以规定。并且，鉴于我国的离婚管辖权基础十分广泛，我国法院也并非在所有的离婚案件中适用法院地法都是合理的。对于双方当事人都是外国人的情况，我们应采取较为灵活的方式:如果双方当事人有共同属人法，则适用当事人的共同属人法比较合适;如果当事人没有共同属人法，则可以适用法院地法。 第叁章论述了外国离婚的承认。在外国离婚的承认上，体现了一种更开放、更自由的趋势。对于外国离婚判决的承认，大陆法系国家抛弃了对外国法院的法律适用的考察，而和英美法系国家一样只考察外国法院的管辖权。而各国承认的外国法院对离婚的管辖权基础是十分广泛的，包括当事人的住所地、国籍、惯常居所地等。作为在这一问题上的最新立法的Brusseisn公约，不仅抛弃了法律适用的限制而且也不再对外国法院的管辖权进行考察。虽然如此，笔者认为，对外国离婚的承认仍应要求在外国离婚判决和法院地之间存在足够的联系。而对于外国“遗弃”的承认上，传统的一概不予承认的做法也有所改变，有的国家有限制地接受外国的“遗弃”的效力。我国在对外国离婚的承认上虽然没有相关立法，有关的司法解释却作了比较具体的规定。根据有关司法解释，我国只承认有关中国人的外国离婚判决，和多数国家一样，我国也主要审查外国法院对该离婚案件是否有管辖权。但是应该依照哪个国家的法律来确定判决国法院是否有管辖权却不明确。有关司法解释应该明确规定我国法院可以承认的外国离婚管辖权基础。
张发斌[6]2005年在《论最密切联系原则在侵权领域的运用》文中提出最密切联系原则是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法律关系有关的各种因素,从质与量两方面对主客观连接因素进行衡量,寻找和确定与案件和当事人有最重要、最本质、最真实联系的一个国家或地区,从而以该国家或地区的法律作为其准据法。最密切联系原则是近年来最流行的冲突法原则或方法,它起源于英美国家的司法判例,初显端倪于本世纪50年代,并最终确立于70年代。最密切联系原则的优越性在于其以富于弹性的连结点取代了僵化的连结点,以灵活的法律选择方法克服了传统国际私法的机械与盲目,具有较大的弹性,能够应对法律选择中可能出现的复杂情况,特别是对具有偶发性、意外性和不可预期性的侵权行为法律冲突的解决,更是具有不可替代的作用,因此被各国立法纷纷采用。我国在合同和扶养等方面也引入了最密切联系原则,然而,在侵权领域却一直没有采用这一法律选择原则。本文采用比较研究方法和实证方法,力图通过对当代世界其他国家对最密切联系原则在侵权领域的成功运用的分析,通过对最密切联系原则的价值取向及其优点的分析,来论证我国有必要在侵权领域引入最密切联系原则,并对最密切联系原则在侵权领域运用存在的弊端进行解读,提出相应的防范措施,以便其能扬长避短,最大限度地发挥它的优越性,更好地解决我国侵权领域的法律冲突问题。 全文分为四个部分,第一部分是对最密切联系原则的简要介绍,第二部分是对传统侵权行为法律适用规则的解读,第叁部分具体论述最密切联系原则在侵权领域的运用,第四部分论述最密切联系原则在我国侵权领域的发展空间。 本文的第一部分从最密切联系原则的产生、动因、本质、在国际私法领域运用的意义及在当代适用的情况等几个方面介绍了最密切联系原则。 二十世纪是侵权行为冲突法的世纪,随着现代科技、交通、通讯等事业的发展,传统侵权行为法律适用规则越来越显出其滞后性和僵硬性。本文的第二部分简要介绍了主要的传统侵权行为法律适用规则——侵权行为地法、法院地法和折衷法,对它们进行简单的评价,指出其弊端,特别是不适应现代社会发展需要的方面。 最密切联系原则在侵权领域的运用是侵权行为法律适用的一个重要变革和巨
刘琪[7]2014年在《浅析国际私法中法院地法适用的扩大及其限制》文中进行了进一步梳理本文首先回顾了各个历史时期国际私法中法院地法逐步扩大的倾向和发展历程,接着分析了在审判实践中的扩大化实际发展状况,最后得出了一些对于法院地法的理性思考及措施。
崔相龙[8]2008年在《论冲突法中实体与程序的区分》文中认为"程序问题适用法院地法"是各国公认的冲突规则,其适用要求对实体与程序作出区分。这种区分是与冲突法本身相伴而生的,反映了司法任务简单化和判决结果一致两种价值的冲突。具体的区分标准可以总结为"权利分类"、"功能论"和"目的论"叁种,这些标准在时效的法律适用中得到了集中体现。受到冲突法"实体化"潮流的影响,实体与程序区分在法律选择中的作用下降,扩大实体性识别成为当代冲突法的趋势。
崔相龙[9]2005年在《冲突法中实体与程序的区分》文中认为本文是关于冲突法中的实体与程序问题,该问题可能发生在法律适用过程的两个阶段,即识别阶段和外国法的查明阶段。实体与程序的区分在英美法系冲突法理论中是与识别、公共秩序保留等并列的国际私法基本理论问题,而大陆法系国际私法很少独立地讨论这个问题。在大陆法系国家,成文法并不规定实体与程序的区分,在实践中它可以作为识别的一个方面,利用识别的理论加以解决。本文认为,无论其在理论体系中的地位如何,程序与实体的区分是冲突法司法实践无法回避的问题。并且,较之冲突法中的其他制度,程序与实体的区分更直观地体现适用外国法的理论基础。 本文共约5万字,主要由3章组成。第一章从一般意义上寻求实体与程序区分的基础,逐次论述了哲学中、法律中、民事法律中的实体与程序,试图由表及里,为实体与程序的区分找到冲突法外的依据。第二章是冲突法中实体与程序区分的总论,分别从该问题的由来、区分的必要性和区分的方法等方面,对冲突法中的实体与程序问题作了较全面的勾勒。第叁章是对冲突法中区分实体与程序具体问题的剖析,作者选取冲突法理论和实践中具有代表性的问题,即时效、举证责任和损害赔偿,分别论述了这些具体问题中实体与程序的区分,既是第二章论述的具体化,又为全文结论提供了具体的依据。最后,结合中国立法和司法实践,尤其是结合中国《民法典》(草案)中的国际私法部分,提出了全文的结论。 本文认为,法律中区分实体与程序,是人类抽象思维的层次性和社会对多样的争端解决机制的需求共同作用的结果。由于程序问题适用法院地法是冲突法的基本观念,实体与程序的区分对冲突法而言,就是要解决在多大程度上适用外国法或法院地法,抑或如何权衡尊重既得权和维护法院地利益的问题。对这种“程度”的取舍经历了“是否影响案件结果”、“尽量减少对案件结果的影响”和“以法院地政策为目的”叁个判断标准。冲突法中区分实体与程序总的趋势是,扩大实体性识别,减少盲目适用法院地法带来的武断性,这正符合冲突法的“实体化”、追求实质正义的潮流。
陶金秋[10]2010年在《论侵权法律适用中的双重可诉性规则》文中提出双重可诉性规则是英国侵权冲突法领域最基本的法律适用规则,自1870年的“菲利普斯诉埃尔案”1一案得以确立以来,它一直在英国侵权行为之债的法律适用过程中占据着主导地位。同时,该规则不仅得到了加拿大、澳大利亚等英联邦国家的追随,同时也引得了德国、日本等大陆国家的效仿。20世纪中后期,英国通过1971年“博伊斯诉查普林案”2和1995年“红海保险有限公司诉S.A博伊格斯案”3确立了双重可诉性规则的例外规则,使得该规则具有了一定的灵活性。虽然这种例外规则又引起了不确定问题的产生,但对于英国而言这的确是具有开创性的意义,因为它对双重可诉性规则紧握的拳头已经松开了一丝缝隙。随着时代形势的变化,现代侵权案件呈现出日渐复杂的趋势;同时由于其本身固有的缺陷,双重可诉性规则的滞后性和不合时宜性越来越突出。而且,诸如最密切联系原则、当事人意思自治原则等现代法律适用规则不断发展,也对双重可诉性规则造成了致命的打击。基于此,在1995年《国际私法(杂项规定)》中,除诽谤领域外,英国最终抛弃了双重可诉性规则。随之,英联邦国家也陆续开始了对双重可诉性规则的废除。与此同时,日本、德国等大陆法系国家也仅在侵权行为的认定或者损害赔偿额的确定等侵权行为的个别方面规定了双重可诉性规则。可以说,目前双重可诉性规则只是作为侵权法律适用中的一个例外规则来适用的。我国现行立法1986年《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条在侵权行为的认定上规定了双重可诉性规则,可以说是借鉴了英国的做法。但是如今双重可诉性规则在其发源地英国基本上得以废除,同时抛弃双重可诉性规则也被认为是侵权冲突领域的一个大趋势,这就使得我国有必要对目前双重可诉性规则的规定是否应继续保留进行一定的思考。而本文正是意图通过对双重可诉性规则历史发展的具体分析,并在把握当今侵权法律适用发展趋势的基础上,为中国关于双重可诉性规则的存废提出个人的见解,以期能具有一定的实践意义。
参考文献：
[1]. 论国际私法中的法院地法倾向[D]. 侯永珍. 中国政法大学. 2003
[2]. 侵权冲突法研究[D]. 许凯. 华东政法大学. 2012
[3]. 论法院地法在涉外物权中的适用[D]. 赵倩. 西南政法大学. 2014
[4]. 跨境破产的法律适用问题研究[D]. 刘宇. 中国政法大学. 2011
[5]. 离婚的国际私法问题研究[D]. 肖芳. 武汉大学. 2004
[6]. 论最密切联系原则在侵权领域的运用[D]. 张发斌. 中国政法大学. 2005
[7]. 浅析国际私法中法院地法适用的扩大及其限制[J]. 刘琪. 品牌. 2014
[8]. 论冲突法中实体与程序的区分[J]. 崔相龙. 武大国际法评论. 2008
[9]. 冲突法中实体与程序的区分[D]. 崔相龙. 武汉大学. 2005
[10]. 论侵权法律适用中的双重可诉性规则[D]. 陶金秋. 中国政法大学. 2010
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