王乾[1]2007年在《民事证据采信中的自由裁量权研究》文中认为自由裁量权是法官在司法过程中因其职业所固有的一种权力,包括认定事实上的自由裁量权和适用法律上的自由裁量权。法官认定事实的过程是对证据发现、收集、审查、评判并加以运用的过程,法官在认定事实上的自由裁量权主要是关于证据的自由裁量权。随着审判方式改革的不断深入,法官独立行使审判权逐步得到改善,与此同时作为审判权核心部分的自由裁量权也倍受人们关注,而证据的自由裁量权无疑成为其中的焦点。法官如何正确行使证据的自由裁量权,合理掌握裁量“自由”的限度,对保障裁判公正和效率起着至关重要的作用。基于上述原因,本文着眼于证据的自由裁量权为研究对象,以民事诉讼为视角,通过对自由裁量权的理论研究,剖析证据自由裁量权存在的必然性和合理性,进而从微观层面就证据自由裁量权在民事诉讼中不同阶段的实际运用进行探讨,并针对其中争议较大、具有一定普遍性的难点问题,在借鉴国外相关经验基础上结合我国审判实践,提出自己若干建议和设想,以期为我国法官在民事证据采信中合理运用自由裁量权提供有益帮助。
张美芳[2]2007年在《法官自由裁量权的合理性与合法性研究》文中进行了进一步梳理目前中国正在进行审判制度的改革,如何对待法官的自由裁量权问题,已成为一个不容回避并且富有理论意义与现实意义的问题。本文首先从法官自由裁量权的含义入手,利用了比较的方法对关于法官自由裁量权的观点进行了分析,并结合中国的现状,对法官自由裁量权的二重性进行了较为深入的分析。同时,文章从立法上的局限性、法律漏洞的客观存在、一般正义与个别正义的矛盾、司法人为因素难以排除四个方面佐证了法官自由裁量权存在的必要性。这是研究法官自由裁量权的合理性与合法性的前提和基础。对法官自由裁量权的一个重要争议是法官自由裁量权应否存在。学术界对法官自由裁量权的存废众说纷纭。本文运用事实分析与逻辑分析的方法,从价值与审判实践两个角度对法官自由裁量权存在的合理性进行了系统分析,指出合理性是法官自由裁量权的原初基石。认为法官自由裁量权的存在与行使是人类价值追求与理性实践的必然结果,合理性贯穿于法官自由裁量权实践的始终。同时,本文认为,在特定的社会与不同的历史阶段,法官自由裁量权仅依据其合理性而存在与行使是不充分的,它还必须具有坚实的合法性基础。法官自由裁量权必须与现时的法律指导思想、原则精神与各类立法相符合,它的权力来源、行使主体、行使范围、程度、行使程序等都必须具有合法性。文章最后指出法官自由裁量权的合理性与合法性是统一于法官的司法实践之中的,合理性通过合法性表现出来,合法性以合理性作为实质内容。通过认识论和实践论的统一,可以真正地解决法官自由裁量权的困境问题。理论来源于实践,又应用于实践、指导实践。关于法官自由裁量权的合理性与合法性的理论最终也将回到司法实践中去,得到实践的检验与完善,这便是本文的最终主旨。
臧冬斌[3]2007年在《量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平》文中研究表明法官量刑自由裁量权的存在对量刑规范化的实现是必不可少的。在我国目前情况下,我们对法官量刑自由裁量权的存在应持有限度的认可的态度,不提倡法官量刑自由裁量权的过度行使。可以考虑从量刑理由的阐述、量刑基准点的确立和量刑刑事判例的角度对法官量刑自由裁量权的行使进行制约。
李永升, 陈婕[4]2011年在《法官的刑事自由裁量权研究——以刑事实体控制为视角》文中研究表明在赋予法官刑事自由裁量权的同时必须对之予以控制,这已经成为共识。为达致刑事自由裁量权行使的合理与衡平,很有必要对法官刑事自由裁量权从实体控制的角度进行深层次探究。对法官刑事自由裁量权的实体控制包括认定事实及法律适用中的控制两个方面。在认定事实中的控制上,主要涉及的是自由心证和刑事推定的问题;法律适用中的控制则可以从定罪及量刑两个层面进行把握。
陈旗[5]2013年在《法治视野下的法官自由裁量权研究》文中研究指明法官自由裁量权在任何法治国家都是一种客观存在,它是一种法治手段,服务于法治建构,服务于法治发展。但是,在中国特定发展时期,法官自由裁量权没有获得其在法治发达国家获得的认同和尊重,权力行使的现实不仅加重了社会公众的疑惑和抵触,也引起学术界的深深忧虑,如何规制和优化法官裁量权逐渐成为一个非常现实的问题。对权力主体内在思维力量的挖掘和外在司法技术含量的提升,是除了制度构建以外最重要的革新因素。全文分为上下篇,除导论,共十章,主要内容概述如下。导论概括了课题研究的理论与实践意义,对国内外关于法官自由裁量权的论述做了综述,概述了本文的思维视角、研究方法、写作框架和基本内容。上篇理论篇第一章法治与法官自由裁量权。本章对法官自由裁量权做了概述分析,从法理学层面讨论了自由裁量权的理论基础及现实基础,提出“严格规则还是自由裁量”的问题实际上折射出法治与人治的关系问题,从而引出对法治问题的关注,进而从法治的要义、目标、道路等角度分析法官拥有自由裁量权的必要性,从裁量权可能提供的秩序、正义、人权保障等价值论证法官自由裁量权的重要性。第二章法官自由裁量权比较研究。判例法国家的法官有较大的造法权力,与之相应,他们的裁量权拥有深厚的传统底蕴和坚强的民间呼应,法官行使裁量权的过程也是推动法律进步的过程。大陆法系法官以恪守成文法文义为己任,他们在裁判中的裁量权较之英美法系法官的同行要小得多,他们更善于在法律文本中寻求真理性。中国法官成长于“情法两平”的司法文化土壤中,看重情理伦常,习惯于“情判”式的自由裁量,但是立国后的成文法司法模式又强化了法官的法条思维,使得法官常常在情法之间左右徘徊,表现在自由裁量上就是走向两个极端。第叁章法官自由裁量权多维解读。法官自由裁量权在司法过程的各个重要阶段皆有明显表达。在认定事实方面,法官对证据形态、举证责任、证据证明力必须给予准确判断；在认知法律方面,法官必须选择正确的法律方法就法律条文给出确定的含义；在不同诉讼类型中,法官需要发挥主观能动性努力实现不同的部门法目的；在不同的法律价值面前,法官必须协调好形式与实质、个人与社会、公权与私权、合法性与妥当性之间的复杂关系。法官自由裁量权无处不在,这也正是司法活动人文性的具体体现。第四章影响法官自由裁量权的因素分析。本章讨论了影响法官自由裁量权行使结果的诸多要素,这是建构权力规制模式的基础。法官行使裁量权首先建立在其自身的法律知识之上,既包括法律文本也包括法律精神；法官内在的道德感和独有偏见也是一双无形之手在推动他的思维,法官的阅历与经验时常在暗示法官内心确信的方向,法官的社会意识、政治意识、职业安全意识会极大地推动法官形成某种裁量结果或克制住内心的冲动。在复杂的裁量权运行机理当中,各种因素在反复博弈,综合成一个结果,可以看出,如果不关注法官思维过程,想依靠外力规制法官自由裁量权行使,并不现实。第五章法官自由裁量权规制的理想模式构建。本章提出以法治的制度和方法来对权力加以控制,即不以长官意志、个人爱好、运动式的教育活动、忽左忽右的临时调整做急功近利的规制,而要从权力主体的视角出发,尊重权力运行规律,培育权力主体的职业和道德修养,提升权力主体的技术能力,加强制度监督等方面做综合理性的思考,进一步提出要通过统一法律思维方式、统一法律方法运用规则来实现不同主体在思想与行为上的一致性。也只有实现了权力行使的高度一致,才可能获得社会认同并巩固司法权威。第六章与自由裁量权有关的现实问题。本章讨论了能动司法、司法民主与自由裁量权的关系。能动司法一直是理论与实务界争论较多的问题,能动的尺度与法官裁量的尺度有时候互为正当性证明的标准,两者均存在如何恪守底线的问题,逾越底线,不仅招致社会反感,也会使司法职能落空。同时,后者是前者的手段,离开良好的自由裁量,能动司法就变成了越位司法。司法民主被认为是监督司法权的制度设计,作为司法民主代表的人民陪审制度也被寄予厚望,但是实践落差真实存在。我们需要做的是引入普通人思维对法官权力行使进行修正,以争取民意的方式提升司法权威,虽然很困难,但是必须坚持。下篇方法篇第七章方法论一：发现和阐释法律。这一章穿插案例探讨法官解读法律过程中的自由裁量问题。在解读法律的时候,法官会用到各种法律方法,选择不同的法律方法,而不同的法律方法也包含不同的法律技术。如果法官使用一致的法律方法解释法律、填补法律漏洞,我们能够期待法官在类似案件里给出类似决定,如果法官没有受到统一的法律方法教育,凭借个人经验和直觉选择某项法律方法,将难免带有浓厚的个人色彩,在行使裁量权时逾越边界。第八章方法论二：推理和论证理由。推理论证是复杂的技术和心理过程,法官在这个阶段更多地表现出个人的法学素养和人文素养,自由裁量的空间也十分广阔。在法律规定不明晰的案件中,在案件事实存疑的情况下,法官如何确定推理大前提和小前提,如何形成内心确信,这都考验着法官的思维能力。至于在论证结论时,选取什么样的素材作为说理的有力补充,也在法官的权限范围之内。我们可以假定,当法官习惯于运用法律思维进行推理论证,且拥有适于解决疑难案件的广阔视野,由自由裁量带来的对法官职业水准的质疑会得到极大稀释。推行统一的思维模式是一种解决裁量权滥用的实证方法。第九章方法论叁：衡量与优选方案。利益衡量是一种法律方法。对于那些法律规定明确,事实也较清晰的案件,一般不会运用利益衡量。但对于法律给出了一定裁量空间的案件,法官需要在各个皆可的方案中选择适当的方案解决当下的问题,这时候法官需要运用利益衡量的方法进行最优化的平衡。一般情况下,利益衡量只是使我们坚定选择某种方案的信心,但是在特殊情况下,他会促使法官形成内心信念,决定法官裁判的方向。第十章结语：自由中的不自由。本章引用了一个案例,对法官裁量权运用过程进行了详细的解读。通过对不同观点和理由的分析,得出结论,法官裁判过程是主体与客体进行交流对话的过程,是一个深度的思维碰撞和博弈的过程。法官行使裁量权不可能不受到主观因素的影响,这本身并不可怕,因为人文社科活动就是心理活动和思维活动,必然带有个体色彩。只是我们在法律人技术方法培养和人文底蕴养育方面应更加注重同质性,使不同的权力主体能够在同一语境下对话,用一种思维方法看待问题,以内在自觉来弥补外在制度控制带来的监督无力感。
许郭晋[6]2008年在《论法官自由裁量权及其限度》文中研究说明法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分,无论是在法学研究中还是在司法实务中,都是值得重视的法律问题。作为对法律局限性的弥补和救济,法官自由裁量权在实现实质正义的过程中担当着极为重要的角色。但是法官的个体特性和自由裁量权本身的权力特性使得该权力有被滥用的风险,倘若行使不当,往往造成难以预料的后果。因此,有必要将法官自由裁量权控制在一个合理的限度内。法官自由裁量权的行使不但应遵循合法、合理、均衡、程序正义的原则,而且在审判中的事实认定、证据采信、法律适用等各个环节也必须对其加以规制和监督,从而保障该项权力功能的正常发挥。当前我国的司法体制改革正在稳步推进,然而法官自由裁量权的行使现状却不容乐观:一方面由于法外因素的限制以及法院内部体制的缺陷,使得法官自由裁量权的行使“不自由”;另一方面又由于立法、司法制度的不完善以及部分法官自身能力、素质的欠缺使得法官自由裁量权的行使“超自由”。本文认为,完善我国法官自由裁量权应该立足于国情,将法院系统的外部环境建设与内部体制健全相结合,将立法的制度完善与司法的程序规范相结合,将加强对法院系统的监督与法官职业化建设相结合。这样既能保障法官自由裁量权的充分行使,又能避免其恣意妄为,从而更好地促进实质正义的实现,也有力地推进了我国和谐社会的法治化进程。
张萌萌[7]2007年在《试论民事诉讼中的法官自由裁量权》文中指出任何权力体系为了实现权力的运行目标都会赋予主体特定的裁量空间,司法是将抽象规范作用于具体纠纷的实践活动,法官作为审判权主体必然被赋予自由裁量的权力,使之能够根据案件的个别情形对相关问题予以酌定判断、考量和选择。作为审判权的基本运做方式和具体表现,自由裁量权在诉讼活动中体现为叁个方面,即表现为基本认识活动和特定思维形式的弱裁量,解释规范含义和选择规范、排除规范冲突时的弱裁量以及在法律缺乏规定时创设新规则的强裁量。自由裁量权的存在反映了人治与法治之间的艰难选择,是对法律确定性之缺憾和个别正义与普遍正义之间冲突的修补,承载着定纷止争和维护法律价值的功能。随着司法改革如火如荼的开展,法官自由裁量权因其地位的敏感性而逐渐成为被关注的焦点,但目前围绕它的研究大多集中于对权力正当性的讨论,这是十分静态的层面,很难真正对实践产生指导作用。因此,本文以民事诉讼为考察对象,初次尝试从诉讼叁段论的推理过程入手去动态地研究自由裁量权在全部审判过程中的作用表现和范围,并在程序保障的高度上讨论了民事诉讼目的、当事人诉讼权利以及民事诉讼其他制度对法官行使自由裁量权的天然制约作用,然后针对我国司法现状思考了如何构建合理的自由裁量权力运行模式,最后得出结论:法官自由裁量权是审判权运行的常态,必然贯穿于整个司法过程,除此以外法律找不到比赋予自由裁量权更好的办法来解决纠纷和实现自身价值,我们与其关注权力本身不如更实际地关注对权力行使的制约,可以通过完善立法、建立判例指导制度、重塑民事诉讼模式并建立约束性的辩论原则和处分原则等促进自由裁量权运行的合理化,从而充分发挥法官在微观技术层面上的能动作用,实现司法的功能。除引言和结论外,本文一共分四个部分。第一部分,从“裁量”和“自由”两个语词出发阐释了自由裁量权的本义,即从最基本和最广泛的意义上,自由裁量只指法官酌情处理问题的权力。此后作者借助德沃金对自由裁量权强弱意义的区分,分析了自由裁量权叁个不同层面的表现形式和特征,无论是表现为特定思维活动的裁量还是对法律适用和创造上的裁量都具有公权性、能动性、相对自由性和酌情选择的灵活性。第二部分,本文直接以民事诉讼的一般过程为考察对象,从认定案件事实确认小前提、选择法律规范确立大前提、将大小前提相结合导出裁判结论叁方面入手,分析了自由裁量权在审判中的动态运行表现,包括自由心证、证据能力的判断、证明责任规范的适用、实体规范的选择和法官的程序指挥权等。最后从两大法系在法官造法上的不同态度着手论证了造法裁量权存在的原因及表现。第叁部分,从自由裁量权行使的一般原则入手着重研究民事诉讼程序中法官自由裁量权受到的限制,包括叁个方面,即民事诉讼目的对权力运行目标的引导,进而引入对裁量权的合理化评价标准;当事人处分权与辩论权构成的外部制约及法官释明义务、民事诉讼公开原则、法官角色义务的理性要求构成的内部制约。第四部分,首先分析了我国司法实践中自由裁量权运做的现状,提出存在的问题:制定法规则的粗疏赋予了巨大的裁量空间;社会快速发展和变革客观上要求扩大裁量空间调动法官能动性;推崇制定法的权威性和诉讼模式中法官角色的错位导致审判权弱化;自由裁量隐秘且缺乏公开性;司法独立性差造成许多不当因素对自由裁量权的干扰。最后针对上述问题,本文从加强立法、建立合理的民事诉讼模式以合理化当事人权利与法官权力的关系、提高法官素质建立责任与豁免双重机制和改变任用机制等角度入手提出完善裁量权制约体系的几点建议。
任培华[8]2017年在《论法官的自由裁量权在司法审判中的运用》文中指出法律的运行离不开法官的参与,但是,法官对法律的运用不应当是机械的,而应当是能动的,这种能动的运用主要就是指法官自由裁量权的行使。我国作为一个成文法国家,主要通过具有一般性的法律规则来对社会关系进行调整。但是,由于法律自身的特点和我国特殊的国情,通过法律规则来调整社会关系时有可能会出现法律规则的适用存在障碍的情况。这些情况包括法律规则空白、法律规则模糊、法律规则冲突以及适用法律规则将导致个案的不正义等等。法律规则的适用存在障碍时,法官既不能以法律规则的适用存在障碍为由而拒绝裁判,也不能滥用法官的审判权作出不公正的判决。因此,法官需要以法律的精神和原则作为指引,通过行使法官的自由裁量权维护社会的公平正义。法律规则空白是法律规则适用的第一种障碍。所谓法律规则空白,是指法官在审理某个案件时,发现没有法律规则对该社会关系进行调整的情况。由于法律的相对稳定性和社会生活的变动性,现行的法律可能会滞后于已经存在的事实,因此,法官在处理某个个案时,常常会出现立法者没有预见到的新情况、新问题,此时法官就可以根据法律的精神,主要是法律原则的指引作出判决,以弥补法律规则的空白。法官自由裁量权的行使,是一种既满足司法审判中对效率的需求又能确保实现公平正义的处理案件的方式。法律规则模糊是法律规则适用的第二种障碍。所谓法律规则模糊,即对于某个个案虽然有法律规则可供适用,但该法律规则中的某一概念或规范本身存在两种以上的解释,进而可能产生差距较大甚至截然相反的裁判结果。当法官在个案的审判中具体适用法律规则时,如果出现法律规则模糊的情况,法官就必须对法律规则进行解释,而对法律规则的解释又应当以法律原则作为依据和指导方向。法官在法律原则指引下对模糊的法律规则进行解释,从追求公平正义的角度出发,可以让抽象的法律规则更好地适应具体案件的具体情况,确保判决结果的公正。法律规则冲突是法律规则适用的第叁种障碍。所谓法律规则冲突,即对于某一具体案件有两个以上的法律规则可以适用,而且适用不同的规则将导致差距较大甚至截然相反的判决结果。当出现法律规则冲突时,一般可以依据冲突规则进行法律规则的选择和适用,如上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等。但是,法律规则冲突的背后往往是法律原则和法律价值的冲突,冲突规则并没有对规则背后的价值进行衡量,适用冲突规则可能出现违背法律精神的情形。因此在某些特定的条件下,还需要由法官来进行价值判断,通过行使法官的自由裁量权,作出公正的判决。适用法律规则于个案明显不正义是法律规则适用的第四种障碍。对于某些案件,法律规则已经有明确的规定,但是机械的适用法律规则进行裁判可能导致个案的不公正。当出现适用规则于个案明显不正义时,法官必须从立法的目的出发,根据法律的精神和原则,通过行使法官的自由裁量权以例外的方式作出公正的判决。
王鑫[9]2017年在《论中国法官的自由裁量权》文中认为发源于19世纪初的概念法学将法律的确定性和逻辑自足推崇到了极致,当时的法学家认为法律的上层概念和下层概念之间是一个完备的统一体,法律不存在漏洞,即使没有能够适用于具体案件的下位概念,也能够从上位概念中抽象出来。但是到了19世纪末20世纪初,随着资本主义的发展,人们长期以来深信不疑的基本信仰——“法是确定的”,不断受到来自后现代主义、实证主义以及相对主义的怀疑和攻击,特别是在哈特与德沃金关于法律是否存在唯一正确的答案而展开的论战中表现最为突出。法学家们渐渐地开始考虑立法时是不是不可避免地会产生法律漏洞,而这些漏洞要怎么填补?法官在面对法律规范模糊不确定时是否有自主裁量的权力?答案非常肯定。法典并非完美无缺,法官在案件审理时也不能够仅仅依靠逻辑推演便得正确的、有说服力的结论。实践证明,法官自由裁量权作为司法的一种客观现象,不仅可以让法律的不确定变为确定,也可以最大化地保护个别正义。但是,在案件审判中,也会出现法官不行使或者滥用自由裁量权等种种现象,如果不能对法官行使自由裁量权进行合理的规制,不仅不利于纠纷的解决,而且还会激化社会矛盾,严重损害法律的权威性和公众对司法的信赖,导致法官自由裁量权成为败坏法治、践踏正义的恶魔。保证法官正确合理的行使权力,避免滥用权力,实现对法官自由裁量权的合理约束,进而实现裁判标准的统一,是当前我国司法理论界和实务届亟需解决的重要课题之一。本文在对法官自由裁量权的发展历程和理论基础的探讨过程中,寻找法官自由裁量权的深刻内涵,分析当下我国司法过程中法官自由裁量权的表现以及问题,进而找到影响法官自由裁量权行使的原因。在充分考虑我国法官的在行使自由裁量权时的特殊情况下,寻找法官自由裁量权行使的道路和发展方向,并为此提出几点规范意见,为社会主义法治道路的建设添砖加瓦。
贾和平[10]2004年在《论法官自由裁量权的价值及其法律规制》文中研究指明法官自由裁量权以追求和实现社会正义为价值目标 ,但若被滥用 ,则适得其反。本文依据分权制衡原理 ,论述法官自由裁量权之规制 ,通过对英美法系及大陆法系国家法官制度之比较 ,论证法官独立原则之确立及法官制度之完善。
参考文献：
[1]. 民事证据采信中的自由裁量权研究[D]. 王乾. 苏州大学. 2007
[2]. 法官自由裁量权的合理性与合法性研究[D]. 张美芳. 西北师范大学. 2007
[3]. 量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平[J]. 臧冬斌. 河北法学. 2007
[4]. 法官的刑事自由裁量权研究——以刑事实体控制为视角[J]. 李永升, 陈婕. 海峡法学. 2011
[5]. 法治视野下的法官自由裁量权研究[D]. 陈旗. 武汉大学. 2013
[6]. 论法官自由裁量权及其限度[D]. 许郭晋. 南京师范大学. 2008
[7]. 试论民事诉讼中的法官自由裁量权[D]. 张萌萌. 中国政法大学. 2007
[8]. 论法官的自由裁量权在司法审判中的运用[D]. 任培华. 西南大学. 2017
[9]. 论中国法官的自由裁量权[D]. 王鑫. 沈阳师范大学. 2017
[10]. 论法官自由裁量权的价值及其法律规制[J]. 贾和平. 甘肃社会科学. 2004
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