张海鹏[1]2016年在《民事合同与行政合同的区分与关联》文中研究表明民事合同与行政合同的关系问题在我国争论已久,但尚未形成一致认识。对此,民法学者和行政法学者存在很大分歧。民法学者主张限缩行政合同的范围甚或否定行政合同这一概念。而行政法学者则普遍承认行政合同,并将国有土地使用权出让合同、政府采购合同、政府科研合同、政府特许经营合同、农村土地承包经营合同等诸多合同类型纳入其中,呈现出泛化行政合同范围的倾向。新颁布实施的《行政诉讼法》及其司法解释首次将行政机关违反“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的纠纷纳入行政诉讼受案范围,却未明确行政合同的认定标准和具体类型,使得民事合同与行政合同的关系愈加扑朔迷离。完全否定行政合同的概念并不现实,而过于扩大行政合同的范围也难谓妥当,在承认行政合同概念的基础上厘清其与民事合同之区分与联系应属可取之道和当务之急。除引言和结语外,本文共五章:第一章,民事合同的演进及特征。法律意义上的合同源于古罗马。罗马法中的合同从债中独立而来,经历了从口头合同、文书合同、要物合同到诺成合同的发展阶段,并逐渐淡化了在形式和类型上的严格要求,“合意”要素逐渐凸显。可见,合同的最初形态是民事合同,行政合同并不具有独立的历史起源。此后,大陆法系国家在继受罗马法的基础上兼采教会法有关规定,形成了以合意为核心的合同概念。英美法系的合同从合同诉讼中发展而来,以允诺为其核心,但随着交易及约因理论不断受到挑战,合意说逐渐被采用。随着社会经济的变迁,以合意为核心的具有抽象性、现在化特征的古典合同因不能满足现实需要而逐渐走向衰落。现代的合同具有多元的哲学基础,以合意、习惯、诚实信用原则以及法律规定为义务来源,追求双方的合作共赢,强调合同的灵活性与社会性,并且越来越多地受到公法规制。现代合同的这些典型特征,对于科学认识民事合同与行政合同的关系具有重要意义。新中国成立以来,我国的民事合同制度经历了起步和停顿期、恢复和发展期以及成熟和完善期叁个阶段,合同也逐步由计划手段发展成为为自治工具。这一发展过程所凸显的“政府退却,市场回归”的理念在处理民事合同与行政合同具体关系时应当继续坚持。我国民法中的合同亦采合意说,《民法通则》第85条将合同限定在债权合同,《合同法》第2条虽可作广义解释但仍以债权合同为主要对象。未来民法典中的合同应采广义概念,可界定为“当事人间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议”。第二章,行政合同的兴起与发展。行政合同的兴起以国家职能的转型(福利国家、合作国家的兴起)、行政范式的变迁(从秩序行政、管理行政、集权行政、单方行政到给付行政、服务行政、民主行政、合作行政)以及公法与私法的划分为背景。英美法系国家没有严格的公法与私法之区分,不存在独立的行政合同概念,而大陆法系各国行政合同的发展状况也存在差异。其中,法德两国的行政合同制度最具代表意义。法国的行政合同主要存在于公共服务领域,这与其以公共服务为核心的公法理念、二元的司法体系以及以判例为主的行政法生成机制密切相关。德国以行政权为核心构建其公法体系,将行政合同限定在公权力行政领域,行政机关适用私法所从事的私经济行为则属于私法范畴。我国行政法也是围绕行政权力而展开的,德国的行政合同制度应更具借鉴意义。在行政合同的概念上,不应将行政机关之间签订的合同排除在外,也不应将合同目的(行政管理或公共利益)作为概念的构成因素,应借鉴德国和我国台湾地区将其定义为:“行政机关与自然人、法人、其他组织之间,或者行政机关之间,设立、变更、终止行政法权利义务关系的协议”。此种界定既可以和民事合同概念形成对应,也有助于二者的有效区分。第叁章,民事合同与行政合同的区分标准。在区分标准上,最具典型意义的当属法国和德国。在法国,民事合同与行政合同的区分通常依据法律规定和司法判例两项标准。司法判例标准包括合同至少一方须为公法人,合同内容与公共服务有关或包含私法之外的条款两项条件。现在,法国的司法判例标准因受到批判而较少应用,法定标准逐渐发挥主要作用。在德国和我国台湾地区,合同标的标准为理论通说,同时也形成了合同目的、合同主体、主体意思、复合标准等多种学说。在合同标的说内部,也存在规范事实说、规范拟制说、特别法说、保留说、行政任务说、前定秩序说等不同观点。法国所确定的司法判例标准不具有适用性,而且其自身也面临改变,不应作为我国的借鉴对象。我国学者所主张的合同目的和行政优益权均不适合作为区分标准。合同目的(无论是行政管理目的还是公共利益目的)属于不确定概念,容易不当扩大行政合同的范围,而且合同目的应结合合同具体内容进行考察,不应与合同动机混为一谈。行政优益权标准过于强调行政机关的行政特权,这既不符合行政合同的发展趋势,也不符合我国简政放权的改革方略,还不利于合同相对方的权益保护,应予以舍弃。我国应以合同标的为区分标准,当合同内容涉及行政机关的权力、职责或公民公法上权利、义务时,便为行政合同。行政机关在公权力行政过程中所签合同属于行政合同,而私经济行政过程中的合同则为民事合同。学者们在民事合同与行政合同之外提出的经济合同和行政私法合同在概念上不能成立,所谓的经济合同或行政私法合同本质上仍为民事合同,故仍应以合同标的为区分标准坚持民事合同与行政合同的二元区分。第四章,区分论下行政合同的应用范围。由于区分标准不同,各个国家和地区行政合同的应用范围存在差异,即便在同一立法例内部,就一些合同的定性也存在争议。我国新《行政诉讼法》虽然将行政机关违反政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等协议的纠纷纳入行政诉讼,但并未明确行政合同的具体范围,而各地方政府规章及行政法理论研究却有扩大行政合同应用范围的倾向。以合同标的为区分标准,行政合同应仅限于公权力行政领域,行政机关在私经济行政过程中从事的交易性合同应为民事合同。征收补偿协议、计划生育合同、公务员聘任合同、行政委托合同、行政担保合同以及行政和解合同等属于行政合同。政府采购合同、国有土地使用权出让合同、政府特许经营合同、农村土地承包合同、全民所有制工业企业承包(租赁)合同、政府科研合同、政策信贷合同以及教师聘用合同等私经济行政中的合同类型在合同内容上既不涉及行政机关的权力、职责,也与公民公法上的权利、义务无关,应属于民事合同。在分析私经济行政中合同的性质时,可借鉴双阶理论将前阶段的行政处分与后阶段的合同区分开来,同时也应将合同与行政机关的法定职权区分开来。对于合同和与其相关联的行政行为,应分别适用民事和行政救济路径。至于可能造成法院间矛盾裁判的问题,可借鉴德国和我国台湾地区关于先决问题的解决方案,还可探索建立民事附带行政诉讼模式。将私经济行政中的合同纳入民事合同,在保持法律的连续性和稳定性,维持行政合同内部体系的协调,维护民商事领域法律适用的统一性、落实国家民事主体地位、促进国际贸易发展以及保护当事人合法权益等方面均具有重要意义。第五章,民事合同与行政合同的关联。在强调行政合同与民事合同的区分,关注其行政性的同时,也应重视其与民事合同的共性,凸显其合同性。民事合同与行政合同在平等、意思自治、诚实信用以及合同神圣原则上存在共通性。行政合同中双方当事人并非单纯的命令与服从关系,而是公法上的权利义务关系,应遵循平等原则。行政合同平等原则的内涵不应仅限于行政机关对相对人的平等对待,还应包括行政机关与相对人之间的平等,即合同双方主体资格平等、法律地位平等、权利义务平等以及平等受法律保护。行政自由裁量权为行政合同自由提供了合法依据和存在空间。但行政合同约定的事实认定标准不得低于法定标准,约定的权利义务不得超过行政机关的法定职权,而且行政合同的约定应对行政机关的自由裁量权构成限制。以行政法规范的性质及破坏国家统制力为由否定行政法适用诚实信用原则不足为取,行政合同双方当事人应诚实、守信、善意,追求利益平衡。此外,行政合同还应遵守合同神圣原则,增加对行政合同的认可与尊重。行政合同应主要适用行政法,但当行政法规范存在漏洞,民法规范存在类似规定,且不违反行政法基本原则的情况下,应允许对民事合同规则的类推适用。民事合同基本原则、合同订立规则、合同效力规则、合同履行规则、合同终止规则、合同责任规则、合同解释规则以及民事特别法规则等均有类推适用的空间。我国行政合同的救济制度尚存在缺陷,可借鉴民事合同救济机制予以完善。在非诉救济方面,应注重协商、仲裁功能的发挥,认识到行政复议在解决行政合同纠纷上存在的缺陷,不应将行政优益权作为行政合同纠纷的解决手段。在司法救济上,应从起诉主体、受案范围、诉讼管辖、举证责任、审理方式以及判决形式等方面建立起双向的救济机制。我国应以合同标的建立起民事合同与行政合同的楚河汉界,将行政合同限定在公权力行政领域。只有这样,才能将民事合同与行政合同真正区分开来,才与世界经济及法律全球化以及我国简政放权的趋势相符。我国未来民法典没有必要专章规定政府合同或行政合同,就行政机关在私经济过程中签订的各类合同可通过单行立法进行规范。随着民事合同的日益普遍以及行政合同的大量兴起,我国正在进入合同社会。在强调民事合同与行政合同的性质划分以及公私法规制的同时,还应强调当事人缔约能力的提高以及契约精神的养成。
方芳[2]2007年在《论政府采购合同》文中认为当代意义上的政府采购是国家机关或行使国家权力的事业单位和社会团体利用商业机制，从独立于政府机关的供应商处获得货物、工程和服务的行为。在市场经济条件下，政府同供应商的这种交易只能通过合同的方式来形成和确定双方的权利义务关系。政府采购实际上就是一个政府采购合同的订立和履行的过程，政府采购合同在政府采购中起到了核心和枢纽的作用，因此可以说政府采购法主要就是政府采购合同法。法律对政府采购制度的关注也正是以政府采购合同为中心展开，而其中关于政府采购合同法律性质的定位，无疑对整个政府采购合同制度的构建和基本法律规则的适用具有决定性的先导意义。政府采购合同性质是直接决定了是在行政法院还是在民事法院诉讼，决定了如何对当事人进行法律救济的重要因素。在经历了此消彼长的反复争论后，2002年我国颁布的政府采购法最终还是把政府采购合同定性为民事合同，要求适用合同法，但这是在我国行政法理论特别是行政合同理论尚不成熟、现有的行政诉讼制度设计与模式中尚无行政合同一席之地、而《合同法》作为市场经济交易的基本法，几经修改己较完备的情况下的不得已之选择。立法上的定论并不是检验某一学术观点正确与否的终极标准。从实质上看，政府采购合同往往具有公共利益或公共政策的目的；合同的采购方是拥有公共权力的政府机关或具有公共职能的机构、组织，双方当事人的地位有明显差异；采购方存在着事实上或合同上的主导性权力，在合同履行过程中享有单方面的变更权、控制权、监督权和终止合同的权利；再加上政府采购法律程序的特殊性、资金来源的公共性、采购过程的公开性等等显着公法特征都说明了政府采购合同是一种行政合同，它与私法合同应该适用不同的法律，一味地完全适用合同法也就不可避免地产生了诸多弊端，严重影响了对合同当事人合法权益的保障。另一方面，《政府采购法》是规范以合同方式实现公权力的法。而公权力的行使，从法理上讲，在现代法治社会，应当接受司法审查。将政府采购合同置于司法审查之下一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律，另一方面，可以加强对行政机关强权的监控，防止行政机关利用强权或滥用职权侵害另一方当事人的合法权益，有效保障处于弱势地位供应商的合法权益。在对政府采购合同进行司法审查时需要打破传统行政法理论的僵化和教条、重塑诸如行政行为等一系列行政法概念、引入第叁人公益诉讼以及民事诉讼中的调解原则等相关原则。相较于已有200多年历史的西方发达国家的政府采购，我国的政府采购可谓蹒跚学步，而我国现在又面临着履行入世承诺、开放政府采购市场和加入WTO的《政府采购协议》的巨大压力，因此，借鉴和吸收先进国家和地区的理论和立法经验，对政府采购合同的性质重新定位、对行政诉讼法进行修改、出台《政府采购法》的司法解释和实施细则，完善《政府采购法》、建立符合我国国情的政府采购法律机制已显得十分迫切和重要。
董运弟[3]2003年在《论政府采购合同的性质及司法审查》文中研究指明我国的政府采购法将政府采购合同定性为完全的民事合同，完全适用合同法，是在传统的行政行为理论指导下，是在公法与私法不可相融、二者必居其一的思维定势中，是在对政府行政活动方式已发生重大变化的漠视中，是在现有的行政诉讼模式与行政程序法中没有为政府采购合同留下空间的情况下所作的不当选择。以“行为的单向性、强制性、无偿性”为特征的行政行为理论根本概括不了纷繁复杂的政府行政活动方式。对政府行政活动方式必须进行类型化处理。而政府采购行为的本质就是政府行政活动方式之一。本文深入地分析了政府采购行为的私法属性及兼有的公法属性，全面地论证了政府采购合同完全适用合同法的优点及弊端，从历史与现实出发，探讨了公法与私法、行政法与民法、传统的行政行为与民事行为、行政合同与民事合同、行政诉讼与民事诉讼的关系，认为它们是同源的，是可以相通的。从而紧密结合政府行政活动方式已出现重大转变的实际，提出应结合民法、行政法、经济法、民事诉讼法、行政诉讼法等学科的优势，再造一套科学、合理、严密的政府采购法律体系。
董运弟[4]2007年在《论政府采购合同的性质及司法审查》文中研究表明本文深入地分析了政府采购行为的私法属性及兼有的公法属性,全面地论证了政府采购合同完全适用合同法的优点及弊端,从历史与现实出发,探讨了公法与私法、行政合同(政府采购合同)与民事合同的关系,认为它们是同源的,可以相通的,进而紧密结合实践中政府行政活动方式已出现重大转变的实际,提出应结合民法、行政法、经济法、诉讼法等学科的优势,再造一套科学、合理、严密的政府采购法律体系。
杨冉[5]2016年在《中国政府采购法律制度国际化研究》文中进行了进一步梳理经济全球化和贸易自由化已经成为历史发展的潮流,政府采购市场也正在由封闭逐步走向开放,中国加入《政府采购协议》和开放政府采购市场是大势所趋。基于现实谈判的需要,中国政府采购法律制度的国际化研究迫在眉睫。反过来,政府采购法律制度国际化的理论研究对于中国积极参与政府采购国际规则的制定,设计中国政府采购法律制度国际化的路径,也将大有裨益,因而具有相当程度的理论价值。本研究拟从中国正在进行的加入《政府采购协议》谈判这一背景出发,探讨政府采购法律制度国际化的理论内涵,并分析其辐射效果、发展过程和影响因素。然后以《政府采购协议》这一政府采购法律制度国际化的实践成果为讨论框架,从各部分内容的历史发展脉络入手,分析不同历史时期不同推动者的角色和作用,探讨其背后的规律。进而以协调市场经济体制下政府和市场的关系、发挥政府采购法律制度的溢出效应为视角,分析中国政府采购法律制度的现存差距,以问题为导向探索中国政府采购法律制度国际化的路径安排。本研究将分八章进行具体论述。第一章是绪论。首先介绍本文选题的实践价值和理论意义,然后就有关政府采购法律制度国际化的研究进行综述,最后是介绍本文研究框架、主要内容和研究方法。研究综述主要包括对政府采购法律制度国际化本体论的研究、政府采购法律制度国际化制度论的研究和政府采购法律制度国际化方法论的研究,在总结已有文献研究成果的基础上,作出趋势展望。具体采用了文献研究、历史分析、比较研究和跨学科研究等研究方法。第二章是政府采购法律制度国际化的理论分析。首先是对政府采购法律制度国际化进行界定,主要包括政府采购法律制度国际化的定义和主要内容。然后分析政府采购法律制度国际化的两种辐射效应即溢出效应和渗入效应,进一步论述二者之间的交叉互动关系。进而讨论政府采购法律制度国际化的方式和过程。最后讨论发展中大国政府采购法律制度国际化的取向,即以开放和保护为导向,注重国内制度溢出效应的培植。第叁章是中国政府采购法律制度国际化的影响因素。受贸易自由化的驱动,各国开始政府采购法律制度国际化的进程。法律全球化、法律本土化、法律国际化为政府采购法律制度国际化准备了良好的法律环境。但受市场经济发展程度的影响,这种政府采购法律制度国际化的进度却不能超越其市场经济的发展水平。虽然社会主义市场经济和资本主义市场经济均是以市场为基础来调节资源配置,但是中国市场经济发展水平明显落后于西方发达国家,尚不足以支撑西方发达的政府采购制度,因而中国政府采购法律制度国际化的路径应当灵活、适当的学习借鉴国际政府采购制度。从对内改革的角度来讲,完善中国国内的政府采购法律体系,应立足本国经济现状,从大而宏观的调整政府和市场关系的角度入手,增强对政府的规范和对供应商的救济保护,营造实质上对等的政府采购竞争环境,培养中国政府采购法律制度的比较优势。从对外开放的角度来讲,加入《政府采购协议》的谈判,应当结合本国经济结构,注意“先、后、快、慢”的开放顺序,从发达地区和较优产业开始,逐步扩大承诺开放的范围,以适应当前转轨时期市场经济发展的水平。第四章是中国政府采购法律制度目标、原则的国际化。政府采购法律制度国际化以贸易自由化为首要目标,为实现这一目标发展了叁大基本原则,分别是非歧视原则、透明度原则和发展中国家特殊待遇原则,其中非歧视原则是《政府采购协议》的首要原则,透明度原则是非歧视原则的保障,发展中国家特殊待遇原则是对非歧视原则的灵活适用。在对目标、原则发展脉络分析的基础上,更进一步的分析美国ito提议失败的原因、《政府采购协议》的制度来源、市场开放与利益保护的平衡以及竞争性政府采购市场的完善。最后落脚到中国政府采购法律制度目标、原则的国际化,既要学习先进理念,也要发挥自身特色制度的溢出效应,分别以廉政建设目标和发展中国家特殊待遇原则为切入点,对未来《政府采购协议》的走向施加良性影响。第五章是中国政府采购法律制度适用范围的国际化。政府采购法律制度的适用范围包括采购实体、采购客体和门槛价等问题。在采购实体的确定和扩大方面,先后经历了ito谈判的初步探索时期、确定适用于中央政府的oecd谈判时期、确定政府采购实体的名单列举形式的东京回合时期、确定政府采购实体范围的框架结构的乌拉圭回合时期和采购实体范围的扩大遭遇挫折的多哈回合时期。在采购客体和门槛价的确定方面,也经历了从oecd谈判、东京回合、乌拉圭回合到《政府采购透明度协议》的谈判等阶段。在对适用范围扩大和扩展的国际化历程进行研究之后,讨论政府采购法律制度适用范围国际化发展的困境,即《政府采购协议》成员国范围扩大的需要和加入标准不愿降低之间的矛盾。同时,政府采购法律制度国际化也有规则多边化的可能,这种可能已在透明度谈判和gats谈判中初现端倪。最后是对中国政府采购法律制度适用范围国际化的路径分析,以当前谈判中面临的问题为导向,分析采购实体确定标准的选择、次级中央政府的选择、国企以及采购客体和门槛价的承诺等问题,总体思路是应分阶段、分地区、分产业的开放政府采购市场。第六章是中国政府采购方式和程序的国际化。首先分别从oecd谈判、东京回合谈判、乌拉圭回合谈判和《政府采购透明度协议》谈判入手,对采购方式和程序的演变过程进行探讨。在此基础上,可以发现政府采购方式及其程序的发展演变被深深地打上了主导谈判的缔约方政府采购法律制度的烙印,尤以欧共体/欧盟《公共采购指令》的溢出效应最为明显。欧共体/欧盟作为一个超国家主体,为贯彻《单一欧洲法案》,促进共同市场的形成,在政府采购领域形成了高标准的公共采购法律体系,并不断推动《政府采购协议》等国际规则向着更高标准修改,属于利用政府采购法律制度的国际化发挥国(区域)内政府采购法律制度溢出效应的典型代表。因而第二节以欧共体/欧盟《公共采购指令》为例,从其发展阶段和具体制度方面讨论其公共采购法律制度国际化过程中对于国际政府采购规则的溢出效应,最后讨论中国政府采购方式和程序的国际化路径。第七章是中国政府采购权利救济机制的国际化研究。本部分从《政府采购协议》权利救济机制的确立与发展为主线展开研究。首先是磋商程序,分别讨论了乌拉圭回合中的磋商程序和2012《政府采购协议》对磋商程序的新修订。需要注意的是,与WTO救济机制中的磋商程序不同,政府采购权利救济中的磋商程序并非强制性的前置程序。其次是国内审查(质疑)程序,1979年《政府采购守则》确立了国内审查程序;乌拉圭回合达成的《政府采购协议》细化了国内审查的具体程序;其后在多哈回合和2012《政府采购协议》新修订中,国内审查程序的范围得到扩大。第叁是争端解决程序,分别讨论了WTO争端解决机制的确定及对《政府采购协议》的适用、《政府采购协议》双层争端解决机制的确定、争端解决程序回归WTO争端解决机制的趋势等问题,还通过分析WTO成立以来政府采购国际争议的案例来分析争端解决机制的实施效果。在对历史材料归纳整理的基础上,分析权利救济机制对于政府采购国际规则实施的保障作用,进而讨论我国政府采购权利救济机制现存不足,并探讨中国政府采购权利救济机制国际化的路径安排。第八章是结论部分。归纳全文,结合中国特色国情,总结中国政府采购法律制度国际化的可能性、决定因素及具体安排。
唐小娟[6]2009年在《我国政府采购合同的司法救济途径》文中指出政府采购制度是市场经济国家普遍推行的一种财政管理制度。政府采购制度的实施,能够为国家带来巨大的经济、社会效益。我国在上世纪90年代积极建立了政府采购制度。但是,由于我国政府采购还处于起始阶段,相关制度尚不健全,相关立法有待完善。政府采购实际上是政府利用商业机制来完成行政目的或管理目的的手段。在市场经济条件下,政府同市场买卖主体之间的交易只能通过合同方式确定双方权利义务关系。政府采购实际上就是一个政府采购合同的订立和履行过程,法律对政府采购制度的关注也正是以政府采购合同为中心展开。其中关于政府采购合同法律性质的定位,无疑对整个政府采购合同制度的构建和基本法律规则的适用具有决定性的先导意义。政府采购合同性质是直接决定如何对当事人进行法律救济。对于政府采购合同的性质问题理论界向来争执不休,主要存在民事合同说、行政合同说和混合合同说叁种主张,混合合同说全面的反映了采购合同的特性。采购合同兼具合意性和行政性的特点导致对于此类合同引发纠纷的解决机制无论从理论上还是司法实践上都应当选择新的视角,而不该再局限于现有的理论和制度框架中。合意性和行政性两个变量的此消彼长使得采购合同呈现出不同的色彩,当合意性递增行政性递减时,采购合同会无限逼近民事合同类型;相反则会更多呈现行政合同特点。对于较多呈现合意性特征的采购合同类型运用现行救济途径可以得到很好地解决,而对于涉及公法因素的采购合同类型更倾向通过特殊的行政诉讼途径加以救济。采购合同的弱权力性决定了建立在以单向性、强制性和公权力性行政行为基础之上的行政诉讼制度不能很好地解决该类纠纷,更加务实的态度是对行政诉讼制度进行整合和重构,即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中建立专门适用于解决双务性行为纠纷的双向性构造的诉讼结构,重组后的行政诉讼救济途径能更好地保障当事人的合法权益,更好地维护公共利益和社会利益。
孙景怡[7]2017年在《公共采购法公私关系研究》文中研究说明公共采购是政府采购的发展,公共采购制度的产生和发展与政府职能及其管理方式的转变密不可分,既体现了政府管理理念的转变,也是促进政府变革的手段。治理变革和信息技术的快速发展是公共采购的大背景,公共采购亦是公私协作治理和网络治理的重要体现和组成部分。参与公共采购的主体较多,但主角是交易的双方,即使用公共资金的采购人和提供产品或服务的供应商,参与公共采购的主体可以基本被划分到公私两个相应的范畴里。使用公共资金的采购人实质上是“受雇的管理员”,“经济人”假设、委托代理关系等从不维度反映了采购人与采购官员间的公私关系;供应商及其员工之间也存在着委托代理关系,在一定程度上表现为公私关系;在公共采购中还存在着采购人、供应商作为整体与纳税人(或说公众)之间的私与公的关系等。在公共采购多维度的公私关系中,围绕采购人展开的采购人与供应商之间的公私关系(采购人外部公私关系)、采购人与采购人员之间的公私关系(采购人内部公私关系)构成了公共采购公私关系的主要内容。同时,公共采购被视为一个起于预算终于评估的管理链条,包括预算与采购计划、采购过程、采购合同管理、质疑投诉等各环节,公私关系贯穿着整个公共采购链。公共采购法应当涵盖整个采购链条,调整公私主体自身一体两面的公私关系以及采购各方协作中的一系列的公私关系。公共采购法公私关系的研究,是外部环境的要求、也是自身发展的需要,而中国公共采购法行政部门推动、片段式立法以及有效制度供给不足等问题使其具有更加重要的现实意义。本文的研究思路是在界定公共采购公私关系的基本范畴、分析现有理论及其不足的基础上,结合中国经济法有关理论,提出公共采购法是公私耦合之法,公共采购法公私关系具有范围、功能与规制的多维度、采购流程中的公权与私权强弱渐变、公私双向复式规制与激励的特征,并从静态的采购人、动态的采购流程(包括预算与采购计划、合同订立程序、合同履行)、救济的质疑与投诉、外部环境的电子信息化的影响等维度对公共采购公私关系的上述特征进行论证,发现域外有关法律在平衡、处理公共采购公私关系中较好的方法、措施,分析中国公共采购法发展中仍存在的差距和问题,并提出相关建议。本文共十部分内容,包括绪论、八章正文和结语。绪论部分对本文的选题背景和意义、研究方法、研究内容、创新和不足进行了介绍。在八章正文中,第一章是全文的基础,通过对公共采购和政府采购的关系、公共采购的多维度差异、公共采购链的分析,界定了公共采购、公共采购法的内涵和外延;通过公共采购参与主体的分析,提炼出公共采购中公私关系的维度,并阐述了研究公共采购公私关系的必要性。第二章是全文的核心,对公共采购公私关系有关的法学理论进行了分析,指出行政合同、双阶理论等存在的不足在于没有从根本上抓住公共采购公私关系的本质;同时,借鉴中国经济法有关理论,认为公共采购公私关系的多维度存在、公共采购合同混合论的共识、公共采购法公法与私法调整机制的综合运用说明公共采购法是公私耦合之法;公私关系具有范围、功能与规制的多维度、采购流程上的公权与私权强弱渐变、公私双向复式规制与激励的特征。第叁至第八章是对公共采购法公私耦合关系的特征的详细论证,从采购人员职业化、预算和采购计划、合同订立、合同履行、救济、电子化采购等角度对公共采购法公私关系进行了分析,总体上展现了公共采购法公私关系的叁大特征,展现了公共采购法从预算民主框架下的公私互动、行政程序(仍有争议)中的公私选择、平等基石上的合同管理等核心理念的演化过程。第叁章以美国采购官制度为比较论证了采购人员职业化是解决采购人自身存在的一体两面的公私关系问题的关键,并对采购人对外委托问题进行了简要分析,提出中国公共采购法应当“刺破采购人面纱”、积极推进采购人员职业化的制度建设。第四章通过对公共采购预算文献分析和采购计划制度的比较,提出预算民主为公共采购预算制度、采购计划制度确立了框架,采购计划制度则是落实预算民主的路径之一,中国应从公私两个角度完善公共采购预算和采购计划制度。第五章研究了合同订立中的公私关系,合同订立制度对公私主体的规制与激励体现在严密的程序、竞争的要求、多样的方法、严格的责任、合理的职能中,中国公共采购法应构建起系统、多样、严密、灵活的合同订立制度体系。第六章阐述了合同履行中合同管理是公私双方“平等”履行合同的保障,通过对域外有关合同管理制度的梳理,发现监管机构、监管责任、对合同变更、终止和分包的严格的法定、合同争议解决方式中公私利益的平衡恰恰是“平等”的保障措施,中国公共采购法应尽快补齐合同管理的短板才能真正实现公共采购法的多维度目标。第七章对质疑与投诉中主体、范围、独立审查机构以及鼓励协商解决等制度进行了比较,提出了中国公共采购质疑与投诉制度应合理确定质疑与投诉的主体和范围、改进程序、鼓励协商等建议。第八章对电子化公共采购对公共采购法公私关系的影响进行了文献分析和制度比较,认为中国电子化采购应克服公共采购制度不足、电子化采购带来的新问题的双重压力,并充分考虑中国公共采购公私关系的特点,加强电子化公共采购制度的顶层设计。结语对全文进行了总结、并进一步明确了相关建议。本文综合运用法学、社会学、管理学等理论、通过对公共采购国际规则和公共采购发达国家、地区法律制度的比较、分析,力图把握其对公共采购链中公私关系处理的规律、方式。创新点在于提炼出公共采购法中公与私的基本范畴、运用系统论和比较的方法总结出公共采购法公私关系的多维度特征、渐变特征和双向规制与激励的复式特征,从公共采购链的每一环节和整体论证了公私关系的特征,探讨了具体制度中如何平衡、处理公私关系。本文不足之处在于对有关法律的比较主要局限于美国和欧洲,对于其他国家和地区公共采购制度的掌握、分析不够;限于能力,对公共经济学、公共管理学有关公共采购的方法、模型等没有进行深入的研究。
吴洪涛[8]2013年在《我国政府采购领域信任问题研究》文中指出我国于上世纪90年代中期开始政府采购试点，2002年《政府采购法》的出台标志着我国政府采购制度的正式建立。随着政府服务职能的扩展和我国经济总量的增加，政府采购规模越来越大，而政府采购作为国家管理公共财政支出手段之一，其重要性也越发突显。政府采购除具有提供公共产品这一基本功能外，还被用作实现社会政策目标的工具。而要发挥好政府采购的功能，离不开公众对政府的信任及对政府采购制度的信任，离不开政府采购当事人之间的相互信任。我国政府采购工作虽经过10多年发展，取得了一定成效，但必须同时看到，由于政府采购领域存在的种种问题，导致政府采购领域出现严重的信任危机。政府采购当事人相互间的不信任，将会增加政府采购成本、降低政府采购效率，且难以达到通过政府采购节约公共资金的目的。而政府采购信任与政府信任密切相关，政府采购领域信任危机必然会导致政府的信任危机。公众对政府采购的整体不信任，实质就是对政府的不信任，而对政府的不信任必须会导致对政府合法性的质疑。当前政府采购领域存在的信任问题已使我国政府采购制度饱受诟病。对政府采购领域的信任问题进行全面、系统分析，找出引发信任问题的根源，从而提出化解当前信任危机的办法，具有重要的理论与现实意义。研究政府采购信任问题首先必须对信任理论进行全面梳理，进行解析信任的作用并找出信任的生成机制。基于此，本文在对西方信任理论进行系统梳理的基础上，提出从微观、中观、宏观层面来研究信任问题，微观层面的信任主要是基于人格特征、人际交往、理性计算及所处的社会情境而产生；中观层面主要是指对抽象系统及制度的信任；宏观层面主要是从道德、文化层面来解释信任，并创新性提出信任是维护合作秩序的一种自平衡机制。政府采购信任问题一方面涉及政府采购制度本身的可信度，另一方面涉及在制度规制下的各参与方相互间的信任。制度本身的可信度源于制度的统一性、科学性、权威性。但我国《政府采购法》与《招标投标法》在多个方面存在冲突，因而制度本身的可信度不高。由于政府采购中存在较长委托代理链，而只要存在委托代理关系，必然存在委托方与代理方相互间的信任关系，由此引出公众对政府，政府财政部门对集中采购机构、采购人与社会中介机构等主体相互间的信任关系。政府采购宏观信任主要是指公众对政府采购制度及对作为政府采购管理者的政府的信任，而微观层面或操作层面的政府采购信任则指作为采购人的政府，包括政府采购工作人员与评标委员会这一临时机构、采购代理机构、供应商等政府采购当事人相互间的信任。在全面剖析政府采购信任影响因素及其现状的基础上，文章对政府采购领域信任缺失的原因进行了全面分析，进而提出我国政府采购市场化取向是导致政府采购领域信任危机的根本原因。政府采购权作为一种行政权本应由政府行使，如果政府本身都不能行使好，何以能保证赢利性的社会中介机构能出于公共利益考量来保证合理使用公共资金？何以能保证作为委托人的政府对委托出去的采购权实现有效监督？政府采购市场化取向是政府责任的退缩，只有通过建立责任政府、廉洁政府、阳光政府、法治政府才能重拾公众对政府的信任，增进政府采购的公信力，从而建立和维护公众对政府采购的整体信任度。而构建政府采购微观信任机制的关键首先是建立科学合理的政府采购制度，并保证制度的落实。通过对联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》、世界贸易组织《政府采购协议》、欧盟《公共采购指令》及美国政府采购制度比较研究，本文从政府采购结构性要素与政府采购过程两方面探讨了如何构建我国政府采购微观层面当事人之间信任关系的问题。结构性要素方面主要包括科学界定采购人范围、确保供应商资质、增进采购官员职业伦理道德与技能等方面来提高政府采购当事人本身的可信度。而构建基于政府采购过程控制、保证政府采购当事人诚信行为的各种信任外在保障机制则是能否建立微观政府采购信任关系的关键。基于此，文章从采购人行为约束、失信惩戒及信誉培育叁方面提出了构建微观政府采购信任的八大机制，包括权力制衡机制、利益冲突回避机制、有效竞争机制、公共问责机制、行政补偿与行政赔偿机制、信息披露机制、信誉培育机制、权利救济机制。
陈璐[9]2014年在《政府采购中的行政救济研究》文中指出近年来，政府采购作为世界各国管理经济和社会生活的一种重要手段，因其带来的巨大的经济和社会效益而在我国得到了蓬勃的发展。伴随着政府采购取得的诸多佳绩而来的是贪污腐败、权力寻租、违规审批等不良行为，侵害供应商的权利的现象比比皆是。本被形象地比喻为“阳光工程”的政府采购，实务中却被乌云笼罩着。建立一套供应商权利救济制度，有利于增强供应商对政府采购的信心，激发供应商主动参与政府采购的兴趣，也是我国政府采购融入国际化的客观需要。与普通的采购不同，政府采购兼具民事和行政双重性质，各国传统的救济模式采用笼统的单一模式，即私法或公法模式。自从二阶段理论广泛应用到各国立法实践中，政府采购的性质才有了新的认识。该理论将政府采购合同的签订作为分界点，分为采购合同授予阶段和采购合同履行阶段。政府采购合同授予阶段，采购主体的行政性质明显，拥有公权力作为其后盾，采用二阶段理论的国家都认同该阶段适用公法救济；至于采购合同履行阶段，各国对适用私法救济还是公法救济模式仍存争议。本文从行政法学视角对政府采购救济制度进行研究，从控权监督的角度构建适合我国国情的政府采购行政救济制度模式。本文第一部分是引言，包括选题背景、研究目的及研究意义；第二部分研究政府采购中行政救济的基本理论，包括政府采购主体的明确、特征，行政救济的含义、政府采购中行政救济的产生、试用阶段、范围等内容；第叁部分国外政府采购中的救济制度对比研究，主要介绍国际经济组织、日本、英国、美国等的政府采购救济制度，同时还对我国政府采购行政救济制度的立法现状进行分析；第四部分通过对比检视和反思我国政府采购中行政救济制度存在的问题；第五部分，完善我国政府采购中行政救济制度提出可行性的对策。
刘士平[10]2005年在《中国政府采购市场开放研究》文中认为政府采购是指使用公共资金的国家机关、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金购买、租赁商品、工程、智力成果及雇用劳动或获取服务的行为。本文所指政府采购市场的开放主要是指政府采购市场的对外开放,并且是以WTO《政府采购协议》为基础来阐述中国政府采购市场的对外开放。 开放中国政府采购市场,既是经济全球化与贸易自由化的大势所趋,也是中国经济发展自身的要求。但目前人们对中国政府采购市场的开放,还存在着一种普遍的忧虑:中国的政府采购市场刚刚起步,正处于推广和建立之中,远未完善和成熟;国内企业参与国际竞争能力不够,与发达国家的企业相比还很弱,中国的经济能禁得起加入《政府采购协议》的冲击吗?既然WTO成员方大部分还在观望,尚未签署该协议,中国有何必要放弃对本国企业保护的最后壁垒?因此,本文的关注点在于一个初具规模的政府采购市场为什么要向国内外供应商开放、如何开放。这既是一个政治问题,又是一个经济问题,也是一个法律问题。 从政治学的角度看,开放政府采购市场对国家主权的影响,是人们在研究市场开放时不可回避的政治话题。国家主权是一个发展的概念,传统上被认为绝对不可分割的国家主权现在至少要被分解为核心主权与边缘主权两大部分。加入《政府采购协议》,只是在自愿基础上国家主权的有限让渡,其目的在于从互惠的国际政府采购市场,获得更为广泛的利益。因此,既要防止一味追求“分享贸易自由化的成果”而导致国家主权的丧失与削弱,也要避免一味地强调国家主权和治权不可分割,从而丧失中国政府采购市场全面发展的历史机遇,而应当以国家根本利益为最高准则,争取以最小的政治代价换取最大的经济利益。此外,开放政府采购市场,也有利于促进中国政府职能转变,更为有效地抑制腐败。 从经济的角度看,政府采购市场开放,有利于培养现代市场经济观念、规范政府行为和市场行为及运作程度、降低政府采购成本、减少福利损失、开辟新的出口渠道,并从根源上减少和遏制腐败。但同时,开放政府采购市场,又可能会使部分产业萎缩,造成短期经济摩擦、影响就业与收入分配,衍生一些社会矛盾、加大世界经济的波动对本国经济的影响。因此,要注意坚持公平互利、逐步渐进、与优化产业结构相结合并符合国际规范的开放原则,借鉴穆勒、巴斯塔布尔、肯普、小岛清等提出的产业选择标准,保护中国的幼稚产业。在确定政府采购市场开放量时,要充分利用GPA有关条款控制开放程度;根据产业发展状况和产业政策,合理确定政府采购开放客体、根据中央、地方政府的不同层次以及不同地区
参考文献：
[1]. 民事合同与行政合同的区分与关联[D]. 张海鹏. 西南政法大学. 2016
[2]. 论政府采购合同[D]. 方芳. 安徽大学. 2007
[3]. 论政府采购合同的性质及司法审查[D]. 董运弟. 苏州大学. 2003
[4]. 论政府采购合同的性质及司法审查[J]. 董运弟. 法学杂志. 2007
[5]. 中国政府采购法律制度国际化研究[D]. 杨冉. 对外经济贸易大学. 2016
[6]. 我国政府采购合同的司法救济途径[D]. 唐小娟. 苏州大学. 2009
[7]. 公共采购法公私关系研究[D]. 孙景怡. 中央财经大学. 2017
[8]. 我国政府采购领域信任问题研究[D]. 吴洪涛. 苏州大学. 2013
[9]. 政府采购中的行政救济研究[D]. 陈璐. 中国地质大学（北京）. 2014
[10]. 中国政府采购市场开放研究[D]. 刘士平. 湖南大学. 2005
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