何然[1]2014年在《司法判例制度论要》文中提出司法判例制度是一个国家或地区中涉及司法判例的选编、发布、内容、效力、引用、推翻之规则的总和。承认判例法的国家有司法判例制度,不承认判例法的国家也有司法判例制度。司法判例制度起源于自然法的发现和习惯法的传承,而且在神明裁判中留下沿革的痕迹。司法判例制度的变化受到制定法发展的影响。制定法强则判例弱;制定法弱则判例强。于是,英美法系国家和大陆法系国家的司法判例制度走上不同的发展道路。近代以来,两大法系的司法判例制度又呈现出融合的趋势。当下中国的"案例指导制度"需要改进和完善。
刘瑞平[2]1999年在《判例法研究中的观念错误》文中认为本文针对当前判例法研究的现状，着重探讨了判例法研究中的观念性错误，试图澄清关于判例制度的一些模糊认识。全文主要阐述了叁个方面的问题：1．什么是基本观念错误。2．什么是真正意义上的判例法。判例不是通常所讲的案例，二者有本质差别。3．中国并不缺乏判例法传统。
蒋啸[3]2004年在《判例法研究》文中研究说明判例法以其可靠性、精确性、平等性、有效性以及避免任意裁判的优点而在现代法律阐释中占据重要位置。近年来，对判例法的研究成为学术热点之一。笔者的研究重点围绕判例法的借鉴和移植而进行，认为判例法的引入对实现个案公正、促进司法统一以及推动司法独立的价值目标都具有极其重要的意义。 一、本文的思路与架构 判例法的借鉴应当重在实质而不在形式。判例法由一系列的制度和规则构成，有些制度和规则是判例法形成的基础，也是借鉴判例法时需要深入研究的部分。如判例法中各个因素的概念和相互关系、判例法的产生与发展、判例法原理、判例的构成和规则以及我国的法律状况和移植背景等。为了更好借鉴判例法之实质，有必要对这些方面做详细之探讨。因此，笔者在《判例法研究》一文中分六章对相关内容进行了介绍和分析。 第一章为相关概念解释和界定。 在这一章中，笔者引用了权威资料对普通法、判例法、案例、先例、遵循先例五个概念分别进行了解释，并对普通法与判例法，案例、先例、及其判例法的界定进行了论证。 第二章为普通法的形成和发展。 在这一章中，笔者通过历史、哲学等角度重点论述了普通法的形成的原因，提供了普通法产生之假说；另外，还介绍了普通法在英美二国的发展历史以及普通法在世界范围内的发展趋势。 第叁章为判例法原理 在这一章中，笔者围绕判例法的引入，在逻辑上分叁步进行了论述。具体逻辑方式是：合理性——独特性——必然性。首先从判例法是否具有理性这一问题入手，引出“理性”、“合理性”、“非理性”以及“理性无涉”等概念，理清了对理性概念的误解，在理论上为判例法引入清除了概念上的障碍。紧接着，笔者论述了判例法在法律阐释中的特定优点，充分凸现判例法引入的必然性。 第四章为判例的构成与规则 在这一章中，笔者首先以美国最高法院在有关证据展示的一个案件的判决为实例，详细介绍了判例的构成。接着笔者将判例的规则具体分为技术性规则、阐释性规则和法官创制法律之规则并分别予以讨论。规则讨论的重点是阐释性规则。在阐释规则中，笔者利用我国的实际案例分析对阐释规则中一系列具体规则进行了展示和应用。中国政法大学博士学位论文判例法研究 第五章为比较角度下中国案例分析 在这一章中，笔者为了全面展示判例法阐释的特点，对西方判例和学说做了进 一步的比较(笔者选择了正当防卫制度作为比较的内容)。在实际案例分析中，笔 者挑选了两大法系都认可的阐释规则—整体性法益对正当防卫中的正当防卫、防 卫过当以及假想防卫等内容进行了分析。 第六章为我国对判例法的借鉴 这一章是本文的结论部分，也是笔者提出具体设想的部分。笔者的论证逻辑是: 我国的司法状况和移植背景(事实部分)—我国学者对判例法借鉴的观点与分析 以及判例法的必要性、可行性(理论分析部分)一具体构想(结论部分)。 二、本文的主要创新和特色 本文在内容方面的主要创新有以下几个部分: 日在普通法形成原因部分，借鉴了各国学者的观点，通过详细分析，独立提 出了笔者自己关于普通法形成的假说。认为普通法的形成是权力分立的政治状态、司法中心化和稳定的法律发展所共同作用的结果。笔者对这几个因素予以了详细论述并用图表对他们之间的关系进行了描述 目系统论述了经验主义的合理性(判例法原理第一节，曰，第31一39页)。 曰系统论述了阐释性规则的具体内容(判例的构成与规则第二节，闰，第62 一75页)。 四系统论述了我国判例法借鉴的条件和背景，并以此为基础提出了系统之解决模式(判例法借鉴之构想第六章第叁节，曰、四，第1犯一巧2页)。 本文在方法方面的主要特色主要有以下方面: (--)在阐释理论和规则时大量运用了实例和案例分析的方法予以辅助说明。 例如，在论证经验主义的合理性(判例法原理第一节，第34页)时，举例比较了经验主义的叁个层次:(l)，经验主义范围的延伸;(2)，经验法则确立的基础;(s)，经验法则的证伪和发展功能。在论证判例法的优点(判例法原理第二节，第46页)时，以篮球比赛裁判为例说明了规则的模糊性。在论述法律阐释规则(判例的构成与规则第二节，第65一69，第72一75页)时利用两个实际案例对目的阐释规则和法律整体性阐释规则予以展示和分析等等。 闰运用了比较的方式为案例分析提供丰富视角。 例如，在关于正当防卫的案例分析(比较角度下中国案例分析，第80一100页)时，使用判例分析和学说介绍的综合方式来为我国案例分析提供有益借鉴。
靳羽[4]2016年在《英国诽谤法归责原则的二元化变革》文中指出当前,学术界普遍将名誉侵权置于权利冲突的框架内进行研究,认为实现表达自由与名誉权保护的平衡是名誉侵权制度的首要功能,许多学者据此强调名誉侵权的特殊性,主张将英美诽谤法抗辩体系,尤其是美国“公众人物”理论引入我国,据以克服现行法不利于表达自由的弊端。本文认为,大陆法系传统侵权法上的过错要件与过错归责原则是行为自由与法益保护的平衡机制,我国现行名誉侵权制度的弊端并非因被告“抗辩武器”不足所致,而是由于过错要件的虚化以及归责原则的扭曲所造成的。为回应前述学术主张,本文选择英国诽谤法,尤其是在英国诽谤法归责原则变革中扮演核心角色的限制性特权为研究对象,同时兼顾美国、加拿大、澳大利亚等普通法系国家以及我国台湾地区诽谤法归责原则的变革,围绕名誉侵权中的过错究竟是什么、“公共性”要素对过错有何影响这两个问题展开研究。除绪论外,全文共包括六章。绪论部分包括叁个方面的内容:首先,梳理学术界关于权利冲突现象及其化解的各种见解,指出就侵权法领域的权利冲突现象而论,过错要件与过错归责原则是行为自由与法益保护的首要平衡机制,在此基础上解读我国现行名誉侵权法相关条款,认为过错要件的虚化与归责原则的扭曲是导致表达自由与名誉权保护失衡的最主要障碍。其次,梳理当前中西方关于普通法系诽谤法、侵权法的主要专着和学术论文,从中归纳学术界对该问题的研究现状。再次,从选题和研究方法两个角度阐释本文的创新之处。第一章:英国诽谤法基础理论。首先,总结英国独特的法律文化。以洛克、边沁、密尔、胡克、休谟等思想家的经典着述出发,归纳在英国法律文化中居于核心地位的自由主义、保守主义及经验主义传统。其中,自由主义奠定了英国诽谤法变革的方向,保守主义决定了英国诽谤法变革的路径选择,经验主义引领了普通法的形成历程。其次,介绍英国法律文化中的名誉和表达自由。英国法律文化历来重视名誉保护,认为名誉的价值涵盖个人与社会两个维度,曾经长期存在以决斗捍卫名誉的传统,这为伦敦为何被称作“诽谤之都”提供了最佳的文化诠释。表达自由得以在法律上最终确立,历经了长期复杂的斗争,对出版审查和刑事诽谤的抗争有力促进了民主自由思想的广泛传播,为资产阶级革命提供了强大的思想武器。再次,梳理英国诽谤法的形成脉络。“诺曼征服”之后,英王加强对地方法院的管控并设置王室法院、星室法庭,并维持早就存在的教会法院,诽谤法遂形成民事与刑事交织、不同法院体系各司其职的格局,直至十七世纪中叶,各类诽谤案件统归普通法院审理,普通法上的诽谤制度方才成形。第二章:英国诽谤法概述。首先,诽谤的构成要件包括四项,分别是:言论的诽谤性、诽谤性言论已经公布、受害人可以辨别和原告遭受了损害。其次,诽谤抗辩体系,主要包括真实性抗辩、诚实意见抗辩、绝对特权和限制性特权四项。其中,限制性特权最能体现普通法系诽谤法的特色,被称作“犯错的权利”,与表达自由理念的关系最为密切,是普通法系诸国诽谤法归责原则变革的蓝本。第叁章:“雷诺兹特权”与“公共利益抗辩。首先,介绍了在英国诽谤法归责原则变革史上具有指标性意义的“雷诺兹案”与“雷诺兹特权”。从基本案情和审理经过出发,着重介绍了李启新勋爵关于“雷诺兹特权”以及“负责任报道”标准的论述过程,归纳出“雷诺兹特权”的两项适用条件,即系争陈述关乎公共利益和报道行为符合“负责任报道”标准。其次,介绍了“雷诺兹案”后,上议院、最高法院关于“雷诺兹特权”的后续见解,主要是将系争陈述的公益性置于更加突出的位置。再次,介绍了英国《2013年诽谤法》中的公共利益抗辩。《2013年诽谤法》明文废止“雷诺兹特权”的同时,增设了公共利益抗辩,二者的主要区别在于被告的认知对象不同,前者将被告的认知对象限定于被告对陈述虚假性的认知,后者则将被告的认知对象限定于被告对系争陈述公益性的认知。第四章:英国诽谤法过错要件的判断与归责原则的变革。首先,英国传统诽谤法归责原则。真实性抗辩在英国传统诽谤法抗辩体系中居于核心地位,被告承担证明陈述属实的举证责任,根本不考虑被告对虚假陈述的形成是否存在过错,传统诽谤法采纳严格责任归责原则。其次,比较英国侵权法上的过错与诽谤法上恶意。恶意不仅包括被告对于他人权益的主观心理状态,尚包括被告的不当动机,而过错则仅限于被告对他人权益的心理状态。再次,从过错与恶意的内涵、行为标准、违反标准叁个角度,论述二者的趋同之势。两大法系对于过错均采取客观化的判断方法,同时亦为特定职业人员设置特定的注意义务与行为标准,英国媒体行业存在行业自律的悠久传统,李启新勋爵所谓的“负责任报道”标准就是为新闻工作者设定的行为标准,《2013年诽谤法》规定的公共利益抗辩亦然,违反这种行为标准就意味着被告存在过错,英国诽谤法据此将系争陈述区分为两大类:关乎公共利益的陈述和不涉及公共利益的陈述,前者可适用“雷诺兹特权”或公共利益抗辩,适用过错归责原则;后者不能适用“雷诺兹特权”或公共利益抗辩,继续沿用传统诽谤法奉行的严格责任归责原则。第五章:诽谤法归责原则二元化变革的比较法观察。以美国、加拿大、澳大利亚和为研究对象,叁个立法例可划分为两个“阵营”:第一个是美国的“公众人物”理论,第二个是加拿大的“负责任交流抗辩”和澳大利亚的“兰格抗辩”。美国早在独立之前就表现出背离英国诽谤法的明显迹象,独立之后表现得更为明显。美国现行诽谤法的特色是在全面转向过错责任原则的同时,还依据原告身份、系争陈述性质两项因素而分别适用不同的过错层次,原告系“公众人物”者适用“真实恶意”法则,系争陈述具有公益性时,各州诽谤法设定的过错“门槛”包括“真实恶意”、重大过失及过失叁种。加拿大、澳大利亚两国均反对在诽谤诉讼中援用表达自由抗辩,拒不采纳美国式的“激进”变革路线。加拿大“负责任交流抗辩”、澳大利亚“兰格抗辩”与英国“雷诺兹特权”的适用规则大同小异。第六章:我国名誉侵权制度归责原则的完善。首先,从现行法文本解读和典型判例解析两个角度,主张我国现行名誉侵权制度的主要弊端是过错要件的虚化以及归责原则的扭曲,由此造成行为自由与法益保护之间的失衡,这是我国现行名誉侵权制度不利于表达自由的根本原因。其次,借鉴普通法系诸国经验,认为名誉侵权中的过错是指被告对于系争陈述虚假性的主观认知,系争陈述是否真实与被告是否存在过错无关。认为普通法系诽谤法上的各项抗辩事由均可以涵盖于过错内涵的射程之内,我国没有必要移植普通法系诽谤抗辩体系。再次,从普通法系诸国诽谤法司法经验出发,认为系争陈述的“公共性”因素是适用不同归责原则或不同过错层次的依据,但以原告身份为依据的“公众人物”理论有违人格权平等原则,我国当前采纳“公众人物”理论的部分案例不仅存在理解适用上的偏差,而且亦与“类型化”的思维进路相悖,因此本文反对移植“公众人物”理论的主张。本文认为,应当借鉴英、加、澳叁国的司法经验,以系争陈述的性质作为不同归责原则的选择依据。鉴于我国名誉侵权历来采纳过错归责原则,因此,出于法律稳定性的考虑,应当依据陈述的性质而分别适用不同层次的过错,重大过失和抽象轻过失为最适宜的选择。
张双英[5]2008年在《我国案例指导制度可行性研究》文中认为相同的案件获得相同的判决结果,这是司法正义的核心要素。“法律面前人人平等”是现代法治国家公认的基本原则,而法律适用上的平等是这一原则在司法领域的具体体现。法律适用平等,必然追求法律适用机制和适用效果的统一。改革开放以来我国社会转型,经济生活急剧变迁,各类矛盾和纠纷日益增多,法院受理的案件逐年增加。与此同时,“同案不同判”现象在不同层级法院、不同地区甚至同一个法院的不同庭室,甚或在很短的时间段里相同庭室的不同法官之间还比较普遍的存在。这种现象在一定程度上灼伤了人民大众的法治激情。纵然我国普遍存在的“同案不同判”现象之原因是多方面的,但我国是以制定法为主要法律渊源的国家,而制定法在适用过程中的固有缺陷却是“同案不同判”现象附身的幽魂。因为制定法本身固有的局限性,法律原则的高度概括性,司法解释的制定法特性,它们面对普遍存在的“同案不同判”现象均无能为力。客观现实迫切地需要一种新的司法制度。最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》明确提出建立和完善案例指导制度,案例指导制度正是应这种客观需要而生成。二十多年来最高法院发布公报的实践和近年来地方法院对“判例制度”的探索为案例指导制度提供了契机和现实资源积累。可以说,案例指导制度是我国“判例”传统的复兴与超越,更确切地说,它是我国制定法传统背景下实现法律统一适用客观规律的深刻发现和揭示。只有运用指导性案例的灵活性来中和制定法的刚性,我们的司法统一之道才有归途。一言蔽之,在我国特定司法场域中,案例指导制度不仅是可行的,而且是必须的。
马菱霞[6]2017年在《英国合同法上的不当影响制度研究》文中指出独立性是人与物的根本区别,每个人都有权按照个体的自由意志处理个人事务。合同就是缔约双方的自由意志达成一致的体现。保护缔约方的意志能够真实、自由地表达,是各国私法体系的重要内容。针对不当影响或干涉他人的自由意志,违背意思自治原则的行为,各国法律都无法回避,并且需要施以积极的救济。英美法系和大陆法系对此采取了不同的路径,演化出不同的制度。大陆法系主要通过欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等制度保护缔约方的意思自治,英美法系则通过胁迫、错误、不当影响等制度救济自由意志被侵害的个体。两大法系的某些制度在一定程度上交叉和重迭,但是又保持着各自独特的价值和地位。不当影响是英美法系一项特有的制度,其含义和范围极为广泛,包括了一切不法影响合同缔约方自由意志的行为。主要表现为:缔约一方对另一方以隐蔽的、温和的方式施加影响,使相对方在精神上或道义上产生难以抗拒的压力,干扰其自主选择和自主决断的情形。对此,英美法系普遍赋予受影响方撤销合同的选择权,保护意思自治。我国合同法不承认不正当影响作为合同可撤销事由,当事人因为在精神上和道义上受到不法压迫而损害其自由意志表达时,现有的意思表示瑕疵制度难以提供全面的救济。但是,基于人情社会和关系社会的客观现状,实践中以某种特殊的人情关系或信赖关系干涉缔约方意思自治的情况并不罕见。研究英国不当影响制度①为解决该问题提供了比较法上的有益视角,对于民法典编纂,尤其是合同编中相关规定的完善也具有一定的启示意义。一、英国不当影响的概念及制度源起。不当影响是一个内涵模糊、外延广泛的不确定性法律概念。"不当"和"影响"的多重含义及抽象性,导致很难以下定义的方式明确其内涵。百余年来,英国法院通过概念+类型化+客观标准的路径逐步深化对不当影响的认识。不当影响制度发端于英国衡平法,意在弥补传统胁迫理论适用范围过窄的局限性,由大法官依据"衡平"、"良心"的观念,为自由意志受到他人不当影响的受害人提供特殊保护,最早见于1617年的衡平法判例Joy v.Bannister。在衡平法与普通法合并之后,不当影响制度全面进入普通法。1887年的Allcard v.Skinner案是其在普通法上的开创性判例,法院在此案中呈现的关于不当影响之类型、适用情形、救济措施及限制的观点,构建了不当影响制度的基本运行框架,具有深刻意义。自此经由判例法,不当影响制度逐渐发展成为一项重要的制度,在合同、赠与、继承等领域广泛适用。二、英国不当影响制度理论基础之沿革。探讨理论基础的重要意义在于明晰制度的创设依据。衡平法上的良心道德说对不当影响制度的产生功不可没。良心道德说强调人的行为要符合上帝的良善标准,是具有浓厚宗教色彩的公平正义观。干涉他人意志,影响其自我决断的行为,是不符合上帝之法的,衡平法不允许"有不法而无救济",因此创设了不当影响制度。但是良心道德说以神法和理性法为绝对基础,其客观性一直受到质疑。在宗教改革后,鲜有人支持良心道德说作为不当影响制度的理论基础。第二个理论基础——康德的自由意志理论事实上阐述了法院介入不当影响案件的哲学基础。人是自由而平等的,独立性是人的根本特征。每个人都有权成为自己的主人,独立于他人的任意所施加的强制,对自己的行为进行选择,按照自己的意愿行事。契约是缔约双方自由意志达成一致的体现,对他人意志的不当影响使得合意基础丧失,影响了缔约行为的效力。第叁个理论基础——契约正义论体现了不当影响制度的价值追求:强调合意的真正一致,保护缔约双方的自由意志不受到他人不当影响或干涉,关注契约的实质公正。叁、英国不当影响的制度构建及运行。在不当影响制度的构建中,首先是分类依据及相应类型。类型化分析有利于明确不当影响的具体适用情形,厘清各类型的不同适用规则。第一,以证明方法为标准,不当影响可分为实际的不当影响和推定的不当影响。前者不要求交易双方具有某种特定的信赖关系,受影响方需要以实际证据证明不当影响的存在:缔约一方以欺凌、强迫、威胁起诉、故意隐瞒交易关键信息等不当行为损害相对方的自主选择权,迫使其订立合同。后者以当事双方具有某种特定的信赖关系为前提。基于信赖关系,法院直接推定一方滥用关系向对方施加了不当影响,除非被控对方能够举出反证。其中,根据信赖关系是否需要另行证明属于足以产生影响或控制的关系,推定的不当影响又分为绝对推定的不当影响和相对推定的不当影响。本质上,推定的不当影响是平衡诉讼双方的举证责任,对于处于信赖关系而举证困难的受影响方采取的一种特殊保护方式。第二,以施加不当影响的主体为标准,不当影响可分为来自交易相对方的不当影响和来自交易外第叁人的不当影响。第叁人不当影响主要发生在债权人、债务人及担保人叁方法律关系中,除了适用不当影响的一般规则,还适用关于第叁人的特殊规则。在英国的司法实践中,实际的不当影响与胁迫呈现融合的趋势,但是融合的具体方式尚未有定论。推定的不当影响是适用范围最为广泛的类型。判例法规定的可以成立推定不当影响的关系类型并非穷尽列举,理论上它是在动态发展中的。第叁人不当影响是英国近十五年来发展最快、理论丰富最明显的不当影响类型。英国法院对于各类不当影响的构成要件、适用规则在判例中逐渐清晰。对于以不当影响为由撤销合同,英国法院一直抱持谨慎态度,表明其对合同神圣性的认同与尊重。四、不当影响的法律后果。包括两个层次:一是以受影响方为中心的法律后果,二是以后续合同为中心的法律后果。就受影响方而言,不当影响是合同可撤销事由,受影响方有权在合理期间内向法院诉请撤销合同。如果施加影响方要求强制履行合同,法院支持受影响方以不当影响作为抗辩事由,合同不得强制履行。合同被撤销后,合同溯及至成立时自始无效,当事双方相互返还原物,恢复原状,使彼此的利益关系回复到合同订立前。对于事实上无法完全恢复原状的情形,法院采取了灵活的处理方式,不要求利益关系毫厘不差地回复到之前,只要能实现双方的实际正义即可。这种灵活的处理方式为救济受影响方提供了最大限度的可能。就后续合同而言,同一主体间签订的前合同因不当影响而被撤销后,是否会影响其在后合同的效力,取决于签订在后合同时是否存在不当影响。英国法院一般采取谨慎的态度,具体分析签订在后合同时当事方间的行为和状态,不会盲目将在先合同的影响延续至在后合同。五、英国不当影响制度对其他国家相关制度的影响。不当影响及其相关问题在英美法系和大陆法系呈现出两种不同的进路。在其他英美法系国家,由于英国早期的殖民活动,使其本国的法律体系和法律制度在殖民地得到继受。英国的不当影响制度在这些国家主要表现为单向的辐射和影响作用。其结果是主要英美法系国家目前一般直接在本国的法律体系中单独确立不当影响制度,与胁迫、欺诈、错误等并列作为合同可撤销事由。同时,受制于具体国情和法律文化传统,各国在法律移植的过程中进一步发展了不当影响制度,对某些规则予以变通。因此,同为不当影响制度,在不同国家的司法实践中呈现出不同样态。从宏观上看,英美法系中不当影响制度的共同点是,地位相同、法律效果相同。不当影响在各国法律体系中都属于合意瑕疵体系内的独立组成部分,与胁迫、欺诈、错误相并列;法律效果方面都是作为合同可撤销事由,允许受影响方撤销合同。不同点在于不当影响的证明方法、适用情形、判例规则与英国存在差异。这实际是在法律移植的过程中,各国法律文化和社会传统驱动下对不当影响制度的内在吸收和自我发展。英国不当影响制度在大陆法系国家则呈现出双向影响的特点。早期的法典化国家,特别是法国,为英国不当影响制度最初的设计提供了启发和参考;而日臻成熟的不当影响制度也对大陆法系国家产生了间接影响,其表现就是虽然大陆法系国家不直接承认不当影响制度,但是在关于意思表示瑕疵的相关制度中或多或少暗含了不当影响制度的影子。例如,将不当影响的适用情形和关系类型抽象规定在显失公平、情势滥用等制度中。这表明大陆法系国家也关注了不当影响所涉及的问题,只是立足于成文法的传统,采取了不同于英美法系的进路而已。在结语部分,阐释了英国的不当影响制度对我国编纂民法典所具有的启示意义和借鉴路径。当前正值我国民法典编纂的良好契机,发挥后法典化国家的优势,吸收和借鉴域外国家的优秀立法成果,保持包容性和开放性,是制定一部良法不可或缺的态度。本文认为,由于不当影响制度根植于英美法系,适应其判例法的特点,将该制度全盘纳入我国现行法律制度并不符合实际,理论依据和可行性也难免受到质疑。基于此,可以采取两个思路:一是立法上在民法典的编纂过程中,尤其是合同编关于胁迫的规定中,予以补充完善,增加兜底性条款,规定不当影响的情形准用胁迫的有关规定。二是司法上通过最高人民法院的指导性案例规范裁判标准,防止出现滥诉。在回应社会现实的同时,以较小的立法成本实现对我国现有法律规定的完善。
李振花[7]2009年在《判例法在中国实行的可行性及其理想模式研究》文中研究说明判例法制度研究自新中国成立以来就从来未间断过,随着中国现代司法体制改革的深入,是否引入判例法成为当代中国司法体制改革的重点、热点问题。本文通过历史分析、辩证分析及比较分析等方法,分析英美判例法与中国传统判例制度的联系与差异,阐述在中国实行判例法制度的可行性,旨在论证建立具有中国特色的判例法制度体系的意义,指出中国特色判例制度的建立有利于形成独具中国特色的法律体制,有益于实现法制的统一与和谐。本文首先通过对英美判例法的历史考察,着重介绍了英国判例法演变过程以及美国继受英国判例法并对其进行本土化改造的过程,这些均为中国进行判例法改革提供了外向性经验。其次,本文通过对中国古代、近现代、当代法律形式的考察,指出自奴隶社会起中国就存在判例的萌芽,而这一萌芽在封建时期得到了发展并不断成熟。虽然判例制度在该时期有所反复,但秦汉及宋代的判例制度的应用是空前广泛的,亦为现今中国判例制度改革提供许多可借鉴经验。本章说明中国并非没有判例法,中国的判例传统是不能被抹杀的,此为中国实行判例法制度提供了内向性环境基础。本章最后基于对英美判例法演变的研究及对中国判例传统的考察,分析其联系与差异,探讨中外判例制度对中国司法改革的意义。第叁章通过对中国现代法学学者对判例法是否在中国可行的观点的列举和分析,表明笔者的判例法在中国实行的可行性观点,并就判例法在中国实行的本国因素、他国因素和技术操作因素进行了分析,在此重点从本国因素中的人文因素(包括普通人群及法官、律师等法律执业者的角度)、经济因素、地理因素等进行细致的可行性分析;该章最后又对判例法在中国实行后的作用进行了预测。最后,本文提出结合了中国特点的判例法理想模式。该理想模式包括:中国化判例法制度的框架基础、中国化判例法的创制主体、判例遴选的原则、创制程序及法律技术问题。其中针对中国化判例法的创制主体问题,本文主张采用有限创制主体理论,即享有终审权的中级以上人民法院有创制判例的权利,并对创制的范围作出了界定,即这种创制包括制作、认可、公布、修改、废止等活动,而不仅仅指公布一种活动。在判例遴选的原则问题上,本文提出要在众多的判决中选取具有代表意义的判决作为判例。最后,对于中国化判例法的法律技术问题,本文对其中的溯及力、引用、区别技术等进行了解析。通过上述论述,笔者认为,我国现代司法体制改革的瓶颈在于法律制度的不健全,国外的优良司法制度应成为我们借鉴的对象,判例法制度只有结合了中国本国特点才能发挥出其优秀的特质,这种结合定会迅速适应中国的政治、经济和法治土壤,让中国的政治更民主、经济更繁荣、法治更健康。
刘培森[8]2007年在《借鉴，融合与中国判例制度构建》文中认为判例法是当今最主要的法律形式之一,是普通法系最主要的法律渊源。普通法系判例法的运作关键,在于对先例的遵循。遵循先例的重要方法是对先例的区别,掌握区别技术是判例法法官的重要的业务能力和素质,是判例法运作的关键问题。对普通法法系的区别技术进行分析,可以使法官从繁多的判例中如何甄别与本案事实最具有实质性,并能正确运用判例所包含的法律规则或原则,依法判案。改革开放以来,我国走上现代化法制建设的道路的同时,基本上沿袭了大陆法系的模式,成为以制定法为主要法律渊源的国家。在我国,判例不能成为法院判案的依据。我国没有承认判例的法律效力,但基于制定法的滞后和存在的漏洞,在我国的司法实践中出现了对判例的探索和运用。《最高人民法院公报》、郑州市中原区法院的判例法试点和天津高院民商事判例指导制度的试行,是我国司法界为实现同案同判,统一司法尺度所作的努力,是我国实现从案例到判例,构建当代中国判例制度十分有益的尝试,也为我国构建判例制度提供了良好的契机。现阶段,大陆法系和普通法系在坚持自己的法律形式和制度的基础上,在司法实践中相互借鉴对方的优点是一种理性的选择,两大法系相互融合的世界潮流,为我国建立判例法提供了国外的成功经验。在我国建立判例制度的必要性上,从弥补制定法不足、统一法律的适用、提高审判效率、限制法官的自由裁量权和树立法院权威等几个方面进行了论述。在总结经验的基础上,结合我国具体法治环境和我国判例法现状,在我国以制定法为主体的框架内,对判例制度加以规范化改造,并提出了具体的制度设计。
顾培东[9]2018年在《判例自发性运用现象的生成与效应》文中认为司法实践中,各主体自发运用判例参照比附待诉、待决案件的现象,正在我国悄然而广泛地兴起。不同于案例指导制度,判例自发性运用现象有其自身的一系列特征。这种现象生成的外部因素在于裁判文书上网所形成的"互联网+"效应,而内在因素主要包括我国司法中规范资源的不足与缺失、司法自我认同与社会认同的广泛形成、诉讼特征的重要现实变化等。在这种自发性运用中,判例与待决案件情境的匹配性、诉讼主体运用判例的利己激励、主体在运用中的竞争与博弈、对案件处理合理性的趋从,能够有效地促进司法审判中法律适用水平的提高,尤其是能够有效地汇聚和运用人民法院整体智慧与经验,随机地解决各种疑难、复杂或新类型案件,并为人民法院的整体发展开辟新的路径。判例自发性运用现象对法学理论研究的转型与深化,对法律规范体系及法律规范生成机制的改善,亦能产生重要影响。
郁娟[10]2006年在《司法解释判例化考量》文中研究指明现行立法确立了我国司法解释的主体“二元一级”的模式，但学界关于此问题的争议至今并未休止。最高法院的司法解释又因“立法化”而遭到了理论界与司法实践界的种种质疑。鉴于目前当代中国司法解释存在的诸多弊端，本文拟以“司法解释的判例化”来对这一制度进行重新的构造。作者论述了司法解释与判例的内在关联，从必要性、可行性及功能上对司法解释判例化的正当性进行了分析，并提出了建立司法解释判例化制度所必要的思想与制度条件，在主体、形式、程序、效力及监督制度方面提出了这一制度构建的初步设想。
参考文献：
[1]. 司法判例制度论要[J]. 何然. 中外法学. 2014
[2]. 判例法研究中的观念错误[J]. 刘瑞平. 徐州师范大学学报. 1999
[3]. 判例法研究[D]. 蒋啸. 中国政法大学. 2004
[4]. 英国诽谤法归责原则的二元化变革[D]. 靳羽. 西南政法大学. 2016
[5]. 我国案例指导制度可行性研究[D]. 张双英. 湖南大学. 2008
[6]. 英国合同法上的不当影响制度研究[D]. 马菱霞. 山东大学. 2017
[7]. 判例法在中国实行的可行性及其理想模式研究[D]. 李振花. 山东大学. 2009
[8]. 借鉴，融合与中国判例制度构建[D]. 刘培森. 山东大学. 2007
[9]. 判例自发性运用现象的生成与效应[J]. 顾培东. 法学研究. 2018
[10]. 司法解释判例化考量[D]. 郁娟. 苏州大学. 2006
标签：法理、法史论文; 法律论文; 归责原则论文; 普通法论文; 英国法律论文; 判例法论文; 法律规则论文; 法律案例论文; 制度理论论文; 法律制定论文; 大陆法系论文; 雷诺兹论文; 名誉侵权论文; 法理学论文;