朱薛峰[1]2003年在《正当防卫的属性》文中进行了进一步梳理正当防卫是一个比较古老的刑法学研究课题,对于正当防卫的各个方面的问题刑法学理论当中都有比较成熟的论述。正当防卫也曾经是国内多篇硕士论文和博士论文的选题,但是对于正当防卫问题的浓厚兴趣使我还是选择了它作为我硕士论文研究的专题。对于这个问题业已比较丰富的研究成果,给我今天再去思考这个问题提供了丰富的参考,同时也增加了寻求理论突破的难度。特别是在 1997年刑法修订之后,刑法学界又出现了大批关于正当防卫的着述。但是笔者总是觉得已经存在的对于正当防卫的有些基本问题的表述总是意犹未尽,于是就想根据自己的理解对于一些问题换一个角度进行表述。谈到正当防卫,学者们一般都说到了正当防卫与权利救济的关系,于是我就决定从权利救济这个角度来诠释正当防卫的一些基本问题。本文除了引言和结语以外全文由从权利救济的角度界定正当防卫的属性、以正当防卫的属性反思正当防卫这两个基本的部分组成,全文共 34000 字。第一部分:从权利救济的角度界定正当防卫的属性。这一部分笔者从关于权利救济的基本概念、基本分类等一般理论出发,分析正当防卫与权利救济的关系。通过这样的分析,笔者的得出这样的结论:正当防卫不是学者们通常所说的私力救济,恰恰相反,正当防卫具有公力救济的性质,它是公力救济的整个过程中一 1<WP=4>种临时性的权益保护的措施。也正是由于正当防卫这样的属性定位决定正当防卫的功能的不完整性。而且笔者认为,对于正当防卫到底是公力救济还是私力救济的问题的澄清,一个关于正当防卫的属性准确定位,有利于公民法律信仰的塑造。第二部分:以正当防卫的属性反思正当防卫。简单来说来,这一部分就是在第一部分对于正当防卫属性定位的基础上,以这样一种对于正当防卫的定位来解释了关于正当防卫的一些基本问题。这一部分一共讨论了正当防卫的发展历史、正当防卫与人权保障和人权保护的关系、对于作为正当防卫对立面的犯罪的理解和正当防卫的功能及意义四个问题。总的指导思想是:对于犯罪的防治是一项复杂的工程,即使公力救济也只是在这种过程中发挥有限的作用,正当防卫只是公力救济当中一个次要的临时的手段,不必对它有过高的期望值;过于倚重正当防卫,反而会引起正当防卫功能的异化,导致私力的过限和暴力的彰扬。作者从相对比较抽象的理论层面谈到了自己关于正当防卫问题的一些理解,不求解决太多的实际问题。只是自己对于这个问题的思考的一些心得形成文字,再与大家一起探讨。
陈珊[2]2006年在《自救行为研究》文中进行了进一步梳理探寻自救行为的历史属性以及现实基础,从历史到现实的脉络中,可以感受自救行为的客观存在。然而,存在就意味着合理吗?自救行为作为公民依凭私力实施的权利救济,从形式上看,体现了国家追求的秩序与公民崇尚的自由之间的冲突,也充斥着自救行为人与侵害人之间权利的对抗。尽管如此,国家不能也不可能完全禁止公民选择自救。因为在公力救济不能发挥作用的时刻,再否定私力救济,意味着公民的权利无法保障,显然违背正义。同时,面对私力救济在现实中存在的问题与冲突,通过法律权衡利益,科学、合理的设计自救行为正当化的成立条件,将其控制在与法秩序和谐的范围内。如此一来,一方面可以弥补公力救济的真空地带,维护法治秩序,实现公民权利保障;另一方面,发挥法律的指导性功能,使公民明晰自救行为正当性的界限,对选择的行为有合理预期,以防止权利的滥用。纳入到刑法视野的自救行为,往往表现为一种侵害性,形式上符合某种犯罪构成。但从实质违法的角度,法益保护说辅之社会相当说可以诠释其正当性根据。自救行为实施的前提条件是权利按照法律程序等待国家机关的救助,就不可能恢复或者显着难以恢复时。行为人客观上采取的自救手段须具有必要性和相当性。主观上要有自救意图。为适应现实需要,救济之权利,亦应包括他人权利与公共利益。写作本文,希望一是可以为自救行为的成立条件的立法选择和制度安排提供明确的理论支持;二是为司法实务对于自救行为性质的认定,提供可操作的标准。
翟羽艳[3]2010年在《私力救济理论研究》文中指出在当代社会,私力救济作为一种有效的救济手段起着重要的作用。私力救济的理论基础源于权利与权力的界分。自从国家出现后,救济就成为一种私权利与公权力的并存体,因此,救济权一直由国家和私人来分享。在民法领域,权利和救济的关系存在着“权利先于救济”还是“救济先于权利”的分歧,这种分歧导致的结果是大陆法系单一、封闭的救济体系与英美法系多元、开放的救济体系的并存。国家出现以后,私力救济始终在国家垄断救济权的阴影下生存,但是国家对救济权的垄断不仅取决于国家的态度,更取决于权利主体的自由选择。影响主体选择权行使的因素很多,其中社会性因素的影响至关重要。在社会生活中,人们对法律的回避成为私力救济存在的直接依据。在社会控制系统中,私力救济的存在依赖于诸多因素,它与人性、社会秩序、国家和文化有着千丝万缕的联系。因此,从私力救济的构成性因素入手,有利于澄清人们对私力救济的误读。在救济体系中,私力救济与公力救济各有优劣,它们相互依存、互为补充。在中国社会中,私力救济与中华民族传统文化一脉相承,具有深厚的合法性基础。在当代中国法治国家建构的过程中,公力救济与私力救济具有同时存在的可能与必然,因此,在社会控制系统中,构筑私力救济与公力救济共治的理想模式具有极强的现实性。
韩桂君[4]2005年在《自助行为研究》文中研究表明自助行为是指权利主体在权利缺损或无法有效实现或者被侵害后,以个人或个人联合体的力量和方式纠正司法不作为或拖延作为的行为以及不经过法定程序而实现或救济权利的行为。权利人实施自助行为必须有实体上合法权利存在为基础,义务人不履行义务或侵害人消极抵制、积极逃避,致使权利人的权利有落空的危险实施自助的条件。自助行为的实施不以权利人来不及请求官府援助为要件。自助方式适当与否根据正常人的合理认识为标准。自助行为的实施应有相关的声明向被自助人表明自助的目的和要求,并且无须向官府声请裁断,若被自助人有异议的,由被自助人向官府提起,官府在了解情况的基础上进行判断,自助行为适当的,应认可自助行为的法律效果,驳回被自助人的请求。自助者可以是个人,也可以是基于共同利益的多个个人的联合。自助保护和实现的对象必须是自己的权利和利益,虽然在保护自己权利和利益的同时保护了他人的、公共的利益,但纯粹为保护他人和公共利益的行为属于见义勇为,而不属于自助。 根据不同的分类标准可以对自助行为进行不同的分类,主要包括实现权利的自助行为和救济权利的自助行为、合法自助行为和不合法自助行为、暴力自助行为和非暴力自助行为、程序上的自助行为和实体上的自助行为、分为个体自助行为和团体自助行为、防御性自助和攻击性自助。这些分类之间有一定的交叉和联系。 从法理学角度分析,自助行为的法理基础集中体现在自然权利学说中。人人所享有的自然权利逐步为法学者所认识,后来发展成为自然法学说的“天赋权利”的观念,由此每个人保护和救济自我各项实体法律权利的内在要求必然蕴含于其天赋权利之中,这种内在要求一旦表现为外在状态即为自助权。在人类社会的早期存在着多种形式的原始自助行为,例如血亲复仇、决斗以及同态复仇、强制恢复占有以及由受害人决定是采取赎金还是采取同态复仇的救济方式等,这些方式表明了个人意志和行为在权利保护和救济上的主导地位。随着个人、社会和国家的关系和力量对比状态的不断变化,权利保护和救济方式逐步发生变化,尤其是国家力量壮大后,强调国家意志而否定个人意志,于是由公共暴力救济替代个人自助成为主导方式。从历史发展过程上看,法与自助行为的关系经历了完全承认和许可的阶段、逐步限制的阶段和完全禁止的阶段,今后将会出现法适度承认自助行为的阶段,预测未来的权利救济模式应当是他助与自助并存,他助包括公力救助和私力救助(见义勇为)两种。 从经济学角度分析,法律运作以及权利的实现和保护状况依赖于其所耗费的社会成本。自助行为与当前正式司法救济相比较,两者的目的相同,而在收益大小以及成本的耗费之间
白伟宏, 高艳红[5]2017年在《以“于欢案”为例浅谈关于正当防卫的认识》文中认为自古以来,正当防卫是民众面对不法侵害时所作出的合法反击行为,是法律赋予受害者的一项重要权利,其目的是为了保护法益。然而,在实践中,如何正确行使权利,却没有得到很好的认识。本文以于欢案为例,从权利救济的角度界定正当防卫的属性,探讨私力救济的限度,并结合案情分析此案是否为正当防卫的可能性以及量刑是否畸重,并浅析法与道德关系,认为正视法律中的道德命题是让人们感受到合乎人伦的公平正义,正是我国坚持依法治国和以德治国的体现。
丁宇翔[6]2017年在《返还原物请求权研究》文中研究说明在司法实践中,返还原物请求权诉讼存在案由与裁判依据脱节、案由与裁判内容脱节、证明被告现时占有标的物困难、财产保全措施不到位等诸多问题。这就倒逼我们认真思考返还原物请求权的理论问题,并通过理论反哺实践。从法理上看,返还原物请求权是物权人对无权占有其不动产或动产的人所享有的要求其返还该不动产或动产的物权请求权。返还原物请求权的伦理基础在于,对物的占有和使用是人的本能需求,尊重这一占有和使用符合人类最基本的正义观念。返还原物请求权的经济基础在于资源的稀缺性和经济人的假设,返还原物请求权的前提是对于产权的界定,这一界定能够减少外部效应,降低交易成本。因此,返还原物请求权有利于提高效率。此外,返还原物请求权本身还是对财产权交易外部效应的内部化。返还原物请求权的社会基础在于,在市民社会,赋予返还原物请求权是对权利主体的极大尊重,并且在现代社会具有特殊必要性。大陆法系国家的返还原物请求权(所有物返还请求权)经历了从返还原物之诉到返还原物诉权再到返还原物请求权的发展演进路径。在此过程中,罗马法中的返还原之诉是最为重要的基础。但是,日耳曼法、教会法中的相关制度因素,也发挥了重要作用。大陆法系国家的返还原物请求权以所有物返还请求权为核心,同时通过法典中的准用规定或判例实践,将其扩展到所有权之外的他物权,从而发展为一般的返还原物请求权。不过,大陆法系国家并非全部将返还原物请求权导入民法典中。但即使在民法典中没有规定返还原物请求权的,也有国家会在学说和判例中认可返还原物请求权体系的存在。返还原物请求权制度在其发展过程中不仅对大陆法系发挥着实质影响,也对英美法系返还原物制度的成型产生过重要影响。因而英美法系中的返还原物制度与大陆法系最终发展而成的返还原物请求权制度有相近的制度血脉,在当下新兴国家的民法典编纂或民法制度完善进程中,可资借鉴。从构成要件上看,返还原物请求权的主体是失去占有的物权人或依法可以行使物权的人,具体包括:失去占有的所有权人和失去占有的他物权人以及失去占有的依法可以行使物权的人,但是失去占有的单纯占有人不能主张返还原物请求权。返还原物请求权的相对人是现时的无权占有人,即返还原物请求权的义务人首先是占有人;其次,其占有没有权源;最后,其没有权源的占有在权利人提出主张时仍然存在。返还原物请求权的客体是被相对人无权占有的客观存在的原物。如果原物已经灭失,则物权将因客体的消灭而消灭。此时,权利人只能要求无权占有人进行违约损害赔偿或侵权损害赔偿。除物权人可以基于返还原物请求权而要求无权占有人返还原物外,《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”及我国物权法等都为物权人考虑而设置了用益返还请求权和损害赔偿请求权,为占有人考虑而设置了费用偿还请求权。这些请求权是对返还原物请求权的补充,也以返还原物之诉的存在为前提,因而也属于返还原物请求权法律效果的范畴。遵循德国法上所有权人——占有人关系规则,考察用益返还、损害赔偿及费用偿还等问题时,需要根据占有人的善意和恶意而予以不同的考虑,总的原则是恶意占有人承担加重的责任。但我国物权法基于对有权占有的保护和对无权占有的否定,统一规定不论善意占有人还是恶意占有人,应返还全部孳息。在损害赔偿方面,如果占有物在无权占有期间因可归责于善意占有人的原因而毁损灭失的,则善意占有人只在标的物因毁损、灭失所受利益的范围内承担损害赔偿责任。基于合同而转移占有的情况下,如果合同约定的占有期限终止,如租赁合同到期,承租人(占有人)拒不返还租赁物的,则发生返还原物请求权和合同上返还请求权(租赁物返还请求权)的竞合。权利人的占有被侵夺的,则发生侵权责任中返还财产请求权与返还原物请求权的竞合。但是,考虑到返还财产请求权在时效和举证责任方面均劣于返还原物请求权,在二者发生竞合时选择返还原物请求权更为有利。因为返还财产责任请求权同时还适合于返还物权之外的其他财产,因而仍然有其适用性。死亡宣告后被继承的遗产是动产或不动产时,也可发生返还原物请求权与被撤销死亡宣告人返还财产请求权的竞合。此外,返还原物请求权还可能与无因管理中的请求权以及部分恢复原状请求权发生竞合。在债权行为存在效力瑕疵而物权行为有效的情形下,如果认可物权行为抽象性原则,则会产生不当得利请求权的广泛适用而限缩返还原物请求权的适用;如果不认可物权行为的抽象性,则将有返还原物请求权的广泛适用而限缩不当得利请求权的适用,二者以物权行为抽象性原则为媒介,呈现互为消长的关系。但无论如何,返还原物请求权仍然极具独立的存在价值。返还原物请求权诉讼的案由呈现出多样性。除了最基本的返还原物纠纷之外,公司证照返还纠纷、取回权纠纷等都是返还原物请求权诉讼中可能选择的案由。返还原物请求权诉讼中,原告(权利人)的抗辩主要来自于其在实体法上的抗辩,其抗辩事由主要有非占有人抗辩、正当权源的抗辩、善意取得抗辩、时效抗辩、不法原因给付抗辩、社会适当性抗辩、行使权利与执行职务抗辩等抗辩事由。在返还原物纠纷中,原告请求返还原物和孳息的待证事实包括:原告拥有物权或具有与物权人相同的法律地位,被告占有标的物,被告的占有没有权源,标的物在被告占有期间产生孳息。这些待证事实中,除了“被告的占有没有权源”这一事实外,其余事实均应由原告负证明责任。在事实查明的过程中,法官还需要发挥一定的主观能动性,对部分事实进行司法推定。在返还原物请求权诉讼中,裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求、判决返还原物以及对于替代性诉讼请求的判决都有其相应的裁判基准。今后,法官应适当发挥司法能动性,在坚持一般的证明责任分配规则的同时,应根据个案情况对部分待证事实进行司法上的事实推定,并根据个案情况对原告是否采取保全措施、是否提出替代性诉讼请求进行释明。
郭玮[7]2009年在《论正当防卫的适用》文中进行了进一步梳理本文着重论述正当防卫方向的焦点问题,其一,防卫前提条件中的“假想防卫”;其二,限度条件中的过当操作问题;其叁,特殊防卫问题。正当防卫作为古老的刑法学课题之一,学术界对涉及其中的相关问题都有过论述,尤其在我国1997年刑法修订前后,又一次掀起了理论研究的热潮。但是,从对相关案例的分析来看,对于防卫行为认定仍然疑难不断。而且,笔者看来,司法实践对于防卫人的要求过于严苛,这是由于实务中对某些案例的操作未领会防卫制度立法精神,在对案件的把握上没有与立法精神相结合的结果。为此,本文以“扩大正当防卫在司法实践中适用”为精神,以防卫的前提条件、合法性条件、特殊防卫为顺序,从中选取叁个角度展开论述。第一章:假想防卫。假想防卫是正当防卫制度中的一个重要问题,通常被放在成立正当防卫的前提条件中进行论述。在本章中,首先给本文分析的假想防卫问题限定了范围,主张把假想防卫作狭义上的理解,将假想防卫区别于防卫第叁者、防卫不适时等行为,以此为基础展开阐述。接着,文章对我国刑法理论界一般理解的“不法侵害”进行反思,对“不法侵害”做更广义的理解,即认为“不法侵害”不仅包括犯罪行为、一般违法行为,而且对于我国刑法理论“狭义说”理解的所谓“假想的侵害”,在某些特定的情况下也应被视为“不法侵害”。对于“不法侵害”的认定,笔者拟从“普通人的一般认识标准”和“从意外事件角度分析”平行的两方面进行阐述,从而得出结论:认为假想防卫行为可以成立正当防卫,以扩大正当防卫的适用。最后,文章论述了关于假想防卫过当问题,笔者认为,在所谓“假想防卫”成立正当防卫的场合,自然就应该存在对该防卫行为是否过当的判断。第二章:防卫过当的认定。本章分两步对防卫行为的限度条件问题进行阐释。首先,是对“必要限度”的理解、何谓“明显超过必要限度”,然后进一步回答何谓“重大损害”。在本章中,针对司法实践中常见的防卫过当案件作一择要研究。在判断防卫过当性质上,认为防卫过当行为具有防卫性与过当性双重性质,对任何一面的否定均有失偏颇。分析1997年《刑法》对正当防卫制度的修改,表明了立法扩大防卫权的意图。本文从正当防卫制度设立的精神、判定防卫案件的前提、防卫人当时所处的客观环境叁个方面掌握防卫过当的认定;总结出认定“明显超过必要限度”、造成“重大损害”的标准。对于“重大损害”的认定,笔者给出“以重伤以上的损害后果为起点”进行评价的司法操作建议。总之,判断防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”,司法人员应当在防卫制度的指导下,结合案件具体情况进行具体分析。第叁章:特殊防卫。在本章中,首先简要探讨了我国《刑法》第20条第叁款规定的称谓问题,以方便本章所述问题的讨论。分析了法律条文对于严重危及人身安全的暴力犯罪实施的防卫所作的明确规定,表明法律扩大正当防卫适用的意图。同时立法机关为司法机关针对严重危及人身安全的暴力犯罪实行的防卫案件,明确做出规定,使本来模糊不清、标准难定的防卫限度条件有了较强的操作性,更加有力地贯彻了正当防卫制度设立的主旨。最后,对特殊防卫的适用问题进行阐述。
沃耘[8]2010年在《民事自助行为研究》文中认为权利的自我保护与实现缘于权利主体的本能反应,对于自助行为,应当在不扰乱整个秩序的基础上进行适当的干涉与控制,并在一定程度上防止那些可能导致非正义结果的力量,即通过限制自助行为的滥用来实现法律秩序价值与正义价值的统一。我国未来《民法典·总则编》中应设定请求权自助的一般规则,还应在原权利法律制度中构建绝对权保护与实现中的自助行为。自助行为制度化是通过一般性规则与类型化相结合来完成的。民事自助行为在民法典中的具体制度构建应在尽量节约立法成本的基础上实现体系化、精细化。其中,物权自助体现为所有权、占有、担保物权、不动产相邻权保护与实现中的自助行为；债权自助则应从债权权能的互动关系为出发点,创建或完善紧迫性债权自助、对债务人有容忍义务反抗行为的排除、债权留置等具体债权自助行为规则；自助行为有助于侵权责任法功能的全面实现,应将其与正当防卫、紧急避险共同列为侵权责任免责事由。厘清民事自助与刑事自救的内涵与外延是实现私力救济法律化进程中不可忽略的关键环节；将自助行为导入民事执行程序是完成民事实体法与程序法相关制度对接的必经途径。完善的民事自助行为法律制度将为解决我国劳动关系、环境保护等领域相关问题提供新的思路和必要的制度对策。
刘军[9]2010年在《刑法学中的被害人研究》文中研究指明犯罪从来就不是孤立存在的社会现象,刑罚亦不能为了惩罚而惩罚。犯罪学的研究表明,绝大多数犯罪存在犯罪人与被害人的互动过程。传统的刑法学理论人为地将犯罪与犯罪人从互动关系中剥离出来,孤立地对之进行评价,必然会舍弃或者忽略许多可能影响到被告人刑事责任的因素,被害人过错、被害人谨慎义务便是其中之一。因此,在规范法学的视野内能否以及如何评估被害人的加权行为对于被告人刑事责任的影响,已经成为司法公正所不得不关注的重要因素。传统的刑法理论不但以一种近乎虔诚的直觉笃信着犯罪人的自由意志,认为人犹如动物的“刺激-反应”一般会对刑罚产生敬畏进而达致理性构建下的刑罚之目的；而且将犯罪人从其生活世界中抽取出来,孤立地对犯罪人的行为以及行为人的主观恶性进行评价进而适用刑罚；更重要的是传统刑法理论割裂了犯罪人所生活之世界的诸多背景知识,在对犯罪行为以及犯罪人进行无限抽象的过程中舍弃了其生活、历史和文化底蕴,成就了一个干瘪的犯罪人标本。在刑事司法过程中,不但犯罪人被视为刑事追究的客体,而且也极大地忽视了被害人的主体性,刑法被理解为成僵化的、机械的、静态的法律条文,忽视了人在刑事司法中的主体性地位；国家想当然地攫取刑罚权,义无反顾地承担起惩恶扬善的重任,不但不利于问题的解决,而且有可能加重社会的分裂与对立。传统刑法理论这些与生俱来的缺陷,导致了其自身不可克服地存在着众多视觉盲点却并不自知,仍如摸象的盲人一般自信、自大和自恣。刑法具有波粒二象性：主体性与主体间性,抑或说,个体理性与公共理性。二者在规范层面达致对立与统合,规范是个体理性与公共理性的交接面。经由个体论辩而生成的公共理性才具有对个体进行惩罚的正当性、相当性和有效性,也因此才使得公共理性的定型——刑法具有了一定的客观实在性。然而,知识是一个不断构造的过程,惟有保证个体全程性地参与论辩,包括在刑事司法中的自主言说,才能保证刑法不断地自我完善,因此刑法是动态的。刑法的动态性,不但体现在作为公共理性的刑法的生成过程之中,而且也体现在诉辩审叁方的主体性论辩与回应之中。本文除了序言之外,共分为七章,全文共计22万余字。第一章,对被害人的概念进行了解析,确立本文的被害人仅指法益遭受犯罪行为侵害的自然人,介绍了犯罪人与被害人的互动关系,并进而提出了被害人加权责任的概念。第二章,通过对主体性哲学以及刑法中人的主体性理论的梳理,认为刑法具有波粒二象性,即主体性与主体间性(个体理性与公共理性)的双重属性。这是本文的立基之点,下文将从这两个大的侧面对之进行展开。第叁章,阐释了刑法之第一象,主体行为的该当性,即个体理性的侧面。围绕着人的意志自由,重塑了该当性理论,确立了犯罪人的刑事责任基础理论,并考察了被害人的主体行为对刑罚之该当性的影响。第四章,具体论述了被害人的加权责任,包括被害人过错、被害人谨慎义务和被害人承诺等叁个方面的问题。所谓的被害人的加权责任,就是依据犯罪人与被害人在犯罪过程中的互动作用,而赋予二者一个加权值,并最后决定犯罪人应当承担的刑事责任。第五章,阐释了刑法之第二象,规范的主体间性,即公共理性的侧面。从刑法规范之正当性、社会相当性以及有效性叁个方面考察了公共理性的生成需要经由主体间的论证,亦即作为公共理性的刑法应当具有主体间性。第六章,针对传统刑事司法的弊害提出了动态的刑法概念,认为刑事司法应当尊重并保障当事人的主体性言说,并着重阐释了被害人程序性权利,以量刑参与权为例阐述了被害人参与实体性处置的权利。第七章,从法规范的视角,以法益为分析工具,对特殊情形的被害人进行了阐释,包括无被害人犯罪的情形和行政犯的情形,认为有犯罪必然就有法益侵害,但是有犯罪却未必就有被害人,不能以是否存在被害人对犯罪进行界定。同时引导读者更加关注行政犯中的被害人权利保障问题,包括犯罪人赔偿、国家补偿以及社会支援等问题。
魏再金[10]2017年在《以行使权利相威胁的敲诈勒索行为定性研究》文中提出人类社会早已经完成了从野蛮到文明过渡的过程,文明社会中社会个体得以生存并稳定发展下去的基本前提是享有各种各样的权利,比如生命权、健康权、财产权等。随着社会的不断进步和法制的不断完善,个体对于权利的需求以及社会对于个体权利需求的回应也越来越频繁和默契。权利的内容不再限于生命权、健康权、财产权等基本权利,而是扩充了人格权、环境权、精神损害赔偿请求权等多元的权利内容。从这个角度而言权利是作为保障社会发展的“必需品”而存在。刑法对严重超出国民容忍度的行为会进行规制,是调整社会生活的最严厉手段,从这个角度而言,刑法本身也是作为保障社会发展的“必需品”而存在。权利需求的及时性和法律的滞后性之间必然发生一定的冲突进而成为一对矛盾。根据马克思主义的基本原理,矛盾的化解方式方式中不是一方被另一方消灭,就是双方相互妥协,显然两个“必需品”任何一方都不能够被消灭,这时两个“必需品”之间就需要一个协调过程。权利需求的多元化是一个不可阻挡的趋势,权利要转化为现实离不开行使权利行为。出于法律滞后性以及社会权利保障机制不够完善等原因,社会个体的部分权利很难全部以平和的方式实现,而需要借助于公力救济或者私力救济方式,亦或通过稍微偏离法律要求的方式实现,其中以行使权利相威胁的敲诈勒索行为就是一个并不罕见的方式。以行使权利相威胁的敲诈勒索行为作为敲诈勒索罪的“新晋成员”和传统的无事生非要保护费一类的传统敲诈勒索行为有较大的区别。将以行使权利相威胁的敲诈勒索行为一律定敲诈勒索罪显然是矛盾一方消灭另外一方的不妥做法。为了最大程度实现权利需求与刑法稳定性之间的协调,保障个体权利和社会利益最大程度的实现,就需要在对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行刑法评价时,立足客观解释的基本立场,对其进行限缩解释,将部分具备一定条件的行使权利行为进行出罪处理。全文除引言部分外,总共分为六章,共计15.3万余字。第一章对敲诈勒索罪进行了概述并论述了以行使权利相威胁的敲诈勒索行为之限缩理由。在敲诈勒索罪概述部分从比较研究的视野梳理了各国刑法中关于敲诈勒索罪的立法体例。简要回顾了敲诈勒索罪的发展历程,并对当下司法实践中敲诈勒索罪的发案情况进行了一个统计分析。之所以对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为不采用平义解释而采用限缩解释是出于刑法解释必须以一定价值为指导的考虑。具体而言,由于刑法是权利保障法,因此对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行刑法评价时不能背离权利保障的宗旨。由于敲诈勒索罪的犯罪模式已经有了新的变化,从传统的凭空收保护费等事由的敲诈勒索扩充了以行使权利为理由的敲诈勒索,因此刑法解释必须对此做出回应。由于立法者很难想象到敲诈勒索罪的犯罪模式会发生上述变化,继续坚持主观解释会导致刑法解释结论偏离客观实际的后果,因此应该在坚持客观解释的立场的前提下对敲诈勒索罪做出符合时代基本实际情况的解释。由于权利保护状况不是很理想,因此应该对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为采用限缩解释的立场,以宣示国家的权利保护立场。在以行使权利相威胁的敲诈勒索行为中,很大一部分是习惯性权利,在对刑法进行解释时不能忽视习惯的元素。刑法的谦抑性、安定性、司法逻辑的原因都要求对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行限缩解释。第二章从保护法益维度对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行限缩。法益侵害说诞生之前经历了权利侵害说、财侵害说等学说,法益侵害说是作为批判前面两张学说而产生的学说,但是法益依然是一个极度抽象的概念,而且其含义含混不清。法益侵害说在我国刑法理论得到了一定的认同,但是还没有在学界形成一致的认识,且基本上没有撬动在司法实践中的社会危害性说的统治地位。片面否定法益侵害说并不可取,坚持宏观的法益理论也没有实质意义,反而可能重蹈社会危害性的覆辙,正确的路径是探寻个罪的具体的法益,抛弃宏观的、统领全部的抽象法益概念。就敲诈勒索罪而言,其保护的具体法益是财产权利,因此行使财产权利的行为就即使使用了威胁手段,也不能一概定性为敲诈勒索罪。第叁章从主观目的维度对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行限缩。敲诈勒索罪作为财产犯罪,必须具备非法占有的目的,这也是主要的大陆法系国家刑法和英美刑法的惯例。但是传统的非法占有目的的内涵主要着重于占有意思和排除意思两点,而容易忽视了“非法”的要素。在对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行刑法评价时,应该注重非法占有目的之“非法”要素的判断。具体而言知假买假式维权不应认定为非法占有、不确定的财产性要求不应认定为非法占有。第四章从行为手段维度对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行限缩。敲诈勒索罪是复行为犯而不是单行为犯。传统的敲诈勒索罪行为的认定主要存在维权方式来决定论、数额决定论、目的决定论、不道德占有目的决定论等四种途径。这四种路径并不完全合理,正确的路径应该是从胁迫行为的程度对敲诈勒索行为进行认定。具体而言,任何胁迫行为都会使对方当事人产生一定的心理影响,这种影响从被害人的角度大致可以分为叁种程度,不安→犹豫→失去意志自由。从威胁行为人的角度而言,可能达到的对应的客观效果就有反抗拒绝→反抗困难→反抗不能。寻衅滋事罪中,行为给被害人在主观上造成的心理状况就属于轻微的“不安”,敲诈勒索罪中,行为给被害人在主观上造成的心理状况就属于一般的“犹豫”,抢劫罪中,抢劫行为给被害人在主观上造成的心理状况就应该属于严重的“失去意志自由”。在对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行刑法判断时有主观目的决定论、权利基础决定论、权利性质决定论、社会相当性论等四种理论。正确的路径应该是社会相当性论,具体在判断中要遵循平均人原则和比例原则,在比例原则之下又要遵循适当性、必要性、均衡性叁个子原则。就司法实践中的案件而言,轻微暴力维权可作为威胁手段而自损维权行为不能构成敲诈勒索的威胁手段。第五章从行为对象维度对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行限缩。本章着重探讨了敲诈政府的行为。由于上访行为不能评价为敲诈行为、政府不是权利相对人、政府作为非自然人不会陷入恐惧、政府救助费不能视为敲诈所得等原因,将政府作为敲诈勒索罪对象并不符合教义学的基本理论。敲诈政府存在钓鱼执法的重大风险,而且钓鱼执法之出罪存在较大困境,因此从刑事政策角度出发应该否定政府可以作为敲诈勒索之对象。将政府作为敲诈勒索罪对象实际上是“综治”思维的产物。具体而言,社会治安综合治理催生了对部分人群采取限制人身自由措施的持续需求,后劳教时代之“综治”后遗症导致了社会治安综合治理之“工具不足”,因此是刑罚而非刑法成为了后劳教时代迫切需要的替代品,敲诈勒索罪只是因为其行为方式的特殊性而被当做了替罪羊。因此将政府作为敲诈勒索对象是出于不合理的社会需要。第六章从数额维度对以行使权利相威胁的敲诈勒索行为进行限缩。敲诈勒索罪之数额的地位存在构成要件说、处罚条件说、既遂条件说等叁种学说,但是构成要件说更为合理。敲诈勒索罪的立法体例虽然是数额较大的概括表达,但是在我国特定的司法环境之下,司法实践中实际上奉行的是司法解释的“数字制”数额。敲诈勒索罪之“数字制”数额会导致对标的越大的权利保护越不利的悖论。敲诈勒索罪之“数字制”数额带有过于极端的功利主义色彩,也是立法定量模式的产物。为了破解这一悖论,在敲诈勒索罪数额认定中应该提倡采用数额比例制:权利基础明确时,权利人在具有权利基础的前提下,如果相关法律有明确的索赔规定则先将权利基础计算出来,同时设置一个最低索赔数额和系数,最大索赔数额限制在该权利基础的一定倍数之内。a.如果基础权利数额>最低索赔数额,则索赔数额max=基础权利数额X系数。b.如果基础权利数额<最低索赔数额,则索赔数额max=最低索赔数额X系数。在权利权利基础不明确时,当事人无论主张多大的数额也不构成敲诈勒索罪。
参考文献：
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[9]. 刑法学中的被害人研究[D]. 刘军. 山东大学. 2010
[10]. 以行使权利相威胁的敲诈勒索行为定性研究[D]. 魏再金. 西南政法大学. 2017
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