关键词：二倍工资计算基数认定问题
一、二倍工资的发展历程和立法精神
为了保障劳动者的利益和劳动积极性，建立良好稳定的劳动关系，以便更好的促进我国经济的发展，我国于1994年制定了《中华人民共和国劳动法》（后简称劳动法），其第十六条的规定，更好的保障了我国劳动合同的签订率的提高，使得我国劳动者在劳资双方的地位当中大大提高，在劳动争议时的力量也大大增强。而在施行《劳动法》后，也能发现绝大多数用人单位均能依法与劳动者订立劳动合同。但也不排除依旧存在一些用人单位仍然不与劳动者订立劳动合同的情形，这就导致了如果一旦双方发生争议，劳动者会往往因未订立劳动合同而无法维护自己的合法权益。
为切实贯彻劳动合同制度及其立法精神，后又制定了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），依据《劳动合同法》第十条的规定，订立劳动合同须遵循劳动者和用人单位双方真实的意思表示，但我国的劳动力市场一向供大于求，这就导致了双方的地位实际做不到平等，用人单位依然是出于拥有“生杀大权”的强势地位，劳动者的法律意识不足、对于岗位的渴望促使其也不敢大胆向用人单位主张订立合同。这最终导致的是，在劳动争议当中，大部分用人单位会提出双方确立劳动关系时的瑕疵，如双方协商不一致亦或其他不可抗力的客观原因来逃避履行其原本负有的责任。本文主要以2016年北京地区的劳动争议为研究对象，总结劳动争议中有关二倍工资的认定问题，以司法实践的分歧出发，以寻求正确的适用该法律的途径。
二、实务中的法律适用情形
首先，未签订书面劳动合同双倍工资的责任是一种惩罚性赔偿责任，属于合同责任。因此，可以借鉴合同法中惩罚性违约金的规则。对请求权的条件由单一的“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”条件予在《劳动合同法》施行后，涌现了大量劳动者向用人单位要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的劳动争议诉讼，同时也给司法实务带来了一些问题。以修正；增加以下条件：用人单位推定过错，即如用人单位证明以合理的方式通知劳动者或证明劳动者拒绝签订劳动合同或以一定书面方式明确了双方的劳动关系，劳动者明知的，即证明用人单位无过错；。
三、完善二倍工资的建议
根据《劳动合同法》第十条、十四条、八十二条及《实施条例》第五条、六条、七条的规定，初次用工的一年之内，用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同的，应该承担二倍工资责任；用人单位违法不及时与劳动者签订书面无固定期限劳动合同的，也应该承担二倍工资责任。立法规定看似比较全面具体，却在司法实践中遇到不小的挑战。而更需要注意的是其中有些问题，在目前的学术界及司法部门存在争议。通过裁判文书的调研后本文发现，有些司法指导意见认为，用人单位无需承担二倍工资责任。
对此，本文不能认同，原因在于:第一，从现行法律规定出发，根据《劳动合同法》第十四条第三款及《实施条例》第七条的规定，若用人单位执意坚持继续不签书面劳动合同，其行为已经构成应签无固定期限劳动合同而不签的情况，应依据《劳动合同法》八十二条第二款的规定承担二倍工资责任。第二，从立法精神进行分析，《劳动法》和《劳动合同法》之所以要求劳资双方订立书面劳动合同，就是在于要将劳资双方权利义务固定下来，以便于保持劳动关系的稳定及劳动者维权。《实施条例》第七条的规定只是法律拟制，无法实现实然情况下劳动合同的效果，正是因为在这种情况下劳动关系十分不稳定，所以才要求劳资双方立即补订书面合同。只有达到签订书面劳动合同的程度，立法精神才能真正得到贯彻，而在签订之前的期间用人单位当然应承当相应的二倍工资的责任。
关于没有续签劳动合同，用人单位是否应该承担二倍工资责任的问题。有学者认为，此种情况下适用二倍工资似乎并不符合立法本意；另有学者认为，存在事实劳动关系而未订立劳动合同的应该支付二倍工资。本文认为，后者更为合理。从立法精神分析，二倍工资条款的设立就是为了实现劳动合同的书面化及其签订率的提高，从而避免大量事实劳动关系的出现。既然存在事实劳动关系的情形，用人单位就理应当及时与劳动者订立书面劳动合同，否则就需要承担二倍工资责任；从司法实务分析，约定的劳动合同到期后，用人单位和劳动者依旧存在劳动关系，或者有意继续劳动关系的，如果机械地按照前次签订的劳动合同签订的话未免会存在不够与时俱进的情形，使得劳动关系的灵活性无法体现出来。毕竟随着经济发展的迅速，用人单位的发展情况在变化，加之政策法规的变动，劳动者的权利义务内容必然与前次签订的劳动合同有所不同，劳资双方需要按照实际情况再签订相应符合实际的劳动合同。所以，在需要更新换代的劳动合同签订的情形下，将二倍工资条款作为限制用人单位不续签劳动合同的警示，提高用人单位与劳动者的书面劳动合同的续签率有助于保障《劳动法》的实施以及保障劳动者的权益。
四、结语
二倍工资规则的完善和提高绝不可任意为止，应运用劳动法思维进行分析，先以立法精神为基础，再明晰对弱势劳动者的倾斜保护的原则。本文呼吁立法机关及时进行二倍工资规则的立法完善，弥补漏洞，统一认识，为该规则真正达到立法目的奠定基础。
作者简介：郑宇初（1997—），男，广东汕头人。法学专业本科生（在读）