胡良才[1]2015年在《国有资产出资人法律制度研究》文中认为中国共产党(以下简称为“党”)十八届叁中全会提出“完善国有资产管理体制,以管资本为主加强国有资产监管”,这为全面深化改革时代背景下的国资管理体制改革指明了新的方向。国有资产属于“国家”所有,按照《公司法》的基本原理,运用国有资产向企业出资,“国家”依法当然成为出资人,国有资产所有权亦自然转变为资本形态的股份所有权(即,法律意义上的国有股权)。可以说,以管资本为主加强国有资产监管,这是国家作为出资人厉行法治的基本要义。中国现行的国有资产出资人制度,就是适应国企股份制、公司制改革,顺应国有资产市场化、资本化经营的发展要求而建构起来的。经过出资股权转化后的国有资产,客观上就需要塑造一个具有商业行为模式的持有和行使主体,以股东的角色依法进入国家出资企业,按照《公司法》要求形成法人治理机制。国有资产部门分割的行政化管理体制,显然难以适应现代企业法人治理的要求。改革国有资产管理体制,模拟商业化资产运作模式,建立国有资产出资人制度与管理体制,自然成为改革的理性逻辑。按照党的十六大的决策部署,中央和地方政府依法相继组建了国有资产监督管理委员会(即,国资委),代表本级政府履行出资人职责和企业国有资产监督管理职能。国资委的诞生,标志着是我国国有资产管理进入出资人时代,其体制特点是:国家出资人职责由中央和地方政府“分别代表”,国资委行权履责实行权利、义务和责任叁统一,管资产和管人、管事叁结合。然而,国资委作为政府“特设机构”的法律地位以及职能定位,从成立那天起,就一直与质疑和争议相伴。管资产与管人、管事相结合,并没有理清国资委的职权边界。由于监管与行权对象的含混与模糊,国资委不仅在管理国有资本,还在管国有企业的资产(法人财产),名为管资产、管事实则“管企业”,“婆婆”+“老板”是对国资委职能与地位的生动写照。实践中,国资委一度倾向于做“中投二号”,过多强调其作为股东的微观角色,而对国有资产面上的宏观监管职能被弱化,使得国资监管的政策与规则“政出多门”,国有资产统一所有、统一监管的体制格局难以真正形成。2008年颁布的《企业国有资产法》,非但没有直面国资监管的体制弊病,反倒赋予了履行公共管理职能的政府部门履行出资人职责的权限,现行立法在“中庸”的道路上加剧了国资在部门间“依法割据”的态势。在全面深化改革的时代背景下,国资管理体制改革之路该往处去,成为理论迷茫实践亦困惑带有方向性的根本问题。为此,本文以“国有资产出资人法律制度研究”为题,立足于“管资本”的改革进路,对国家作为出资人的有关法律理论以及国有资产的资本化运营与监管的法律改革与制度建构问题进行了回应性的探究。论文坚持从“历史”中来、到“实现”中去的研究路径,始终注重理论联系实际的思维与文法,通过考察国企改革历程,对国有资产所有权实现的制度进路进行了回顾,从实践与实证的视角,阐释了建构国有资产出资人法律制度需要解决的核心问题,就是要塑造具有行为理性的国有资本(股权)行使与监管主体问题。针对理论和实践中对国有资产的基本含义缺乏统一认知的状况,论文在大陆法系的理论框架里,对“财产”概念进行了法学探源,提出了国有资产所有权为“归属权意义的国家所有权”的观点,使“国有资产”有关法律问题能在统一认知的法学范式中进行研讨。“国家”作为国有资产的所有者,在向企业投资后身份转为出资人,论文对国家的法律人格和国家职能的学说观点进行梳理和评论,主张国家作为出资人始终是公法人格,凭据民事法律人格“功能说”,认为国家作为出资人的法律人格具有公私兼备法律特性。论文还将国家的职能统合重构为公共管理与所有者职能的二维构成,并将国家出资人职能归属于国家的所有者职能。由于国家政治实体的主权特性以及法律人格的抽象性,使得“国家”难以满足公司股东人格具体化要求。国家作为出资人,并不意味着国家自然可以成为民商法域的“股东”。国家作为出资人的职能承担与权利行使问题,必须通过立法的功能创设,通过制度建构进行法律拟制。论文认为,所谓国有资产出资人法律制度是指确认“国家”作为国有资产所有者对国家出资企业的出资人地位和出资人职能,规定各级政府代表国家履行出资人职责的职能配置、机构设置及其管理体制,以及规制出资人权利(股权)和出资人监管权力行使等一整套法律制度规范的总称。国有资产出资人法律制度具有叁个方面的功能:一是职能界分功能,二是主体塑造功能,叁是职责建构功能。论文将现行立法建构的出资人法律制度归结为出资人管理体制、出资人主体以及出资人职责叁个方面内容。为厘清推动改革的思路和方向,论文对现行国有资产出资人法律制度的理论争议与实践困惑进行了综述与解析。理论争议表现为对国资委的法律主体地位及其行权履责“出资人”抑或“监管人”的职能定位之争。实践困惑表现叁个方面:一是国有资产授权经营基础法律关系辨识的困惑,二是“叁层构架”间产权所有与行使的困惑,叁是如何厘清监管层的国资委与经营层的授权运营机构之间关系的困惑。论文还对美英日法以及新加坡等西方主要国家国有资产的立法政策与法制实践进行比较研究,总结了值得借鉴的域外经验。由于国有资产所有权属于国家所有,国家出资人职责由国家所有权制度演化而来,成为国有资产出资人法律制度的“元”概念。论文认为,目前理论和实务界对国有资产出资人法律制度的诸多分歧与困惑,根源于对“国家出资人职责”这一概念的混沌认识。在全面深化改革的语境下,推动国有资产出资人法律制度改革,既要超越现实的纷繁争鸣和体制博弈的利益趋向,更要追根溯源的“学术回归”,需以法治的理性思维对“国家出资人职责”进行学术检讨和法律重述。论文认为,所谓国家出资人职责是指“国家”向企业出资后,基于出资人的法律地位而具有的监督管理出资人权益和对国家出资企业依法行使出资人权利的职权和责任。结合国资委的法定职责以及国资委要么做“出资人”(即,股东)、要么做“监管人”职能定位争议,论文从本源属性和权能结构的两个维度,对国家出资人职责进行了法学重构。论文主张,国家出资人职责是一个蕴藏“私”权基因且公私并存的复合体,具有公私兼备法律特性的新生概念。基于权利与权力构成“法权”统一体的分析范式,国家出资人职责的法律定位是“权利与权力内在统一的经济法权”。按照股东权利(股权)及法人财产均源自出资财产的公司法原理,论文认为国家出资人职责的权源于国家所有权,甚或说,国家出资人职责就是国有资产资本化或通过出资转化了的国家所有权。论文基于对国家所有权的权能及结构的解析,提出了国家出资人职责的权能由“股东治理”与“行政监管”权能同体构造的观点。在借鉴德国行政私法“双阶理论”的基础上,论文提出了国家出资人职责权能结构是由股东治理与行政监管“一体双阶”构成的学术观点,并对两项权能之间的隶属性的位阶关系进行了阐析。基于对国家出资人职责“一体双阶”权能认识,论文不仅从理论上解释了国资委法律主体地位的行政机关属性,而且阐释了国资委行权履责的股东治理与行政监管职能应当一体行使、不能部门分割的法理,回应了国资委“出资人”抑或“监管人”的实践争论与理论纠结,具有正本清源的学术价值。在借鉴国外法制经验基础上,论文提出了完善国有资产出资人法律制度的叁项改革设想:(1)坚持“国家统一所有”改革出资人职责“分别代表”制度,建构统分结合的“大国资”管理体制。(2)把握“出资人监管”的职能定位,推动国资委组织机构改革与功能再造。(3)实行国有资产监管与运营“纵向分离”,探索出资人职责权能配置模式的实践路径。基于国家出资人职责“一体双阶”的权能构造,论文将国有资产出资人职责权能类型化行使,归结为出资人职责机构代表国家或政府行使的出资人行政监管权和股东治理权两类法定职权,并分别就出资人监管权和股东治理的行使及内容进行了解析。为强化对监管者的监管、对规制者的规制,最后,论文对出资机构人履行权履职监督与法律责任的内容进行解构和论述。
张昱罡[2]2014年在《控制国有公司经营者法律制度研究》文中研究说明国有公司治理中天然存在着两权分离现象,在国有公司经营者事实上控制了公司经营管理的前提下,控制经营者使其切实履行治理职责成为解决国有公司治理问题的关键。本文从国有公司治理控制经营者法律制度失效的现状、原因出发,分析国有公司治理控制经营者法律制度的完善对策。论文的基本结论是：国有公司作为市场主体,控制经营者法律制度也应遵循市场规律予以构建,为实现国有公司治理控制经营者法律制度的市场化,要改造国有公司国有资产出资人制度并对国有公司实现分类立法。全文内容共分为六章：第一章为导论。导论部分介绍了国有公司治理控制经营者法律问题的缘起、控制经营者问题的研究现状、本文的研究思路与研究方法,并对论文研究范畴、主要概念进行了界定。经营者概念是随着公司治理中所有权与经营权分离而出现的,国有公司经营者是与公司股东即所有者相对应的履行公司经营管理职责的董事和经理等高级管理人员。我国既有作为普通商事主体的国有公司,也有帮助政府履行特定职能的特殊国有公司,本文主要分析前者的治理问题,文中的国有公司概念一般也是指商事国有公司。第二章是国有公司治理控制经营者法律制度的理论基础。国有公司治理控制经营者法律制度构建的基础理论是两权分离理论、委托代理理论以及人性论理论,上述理论说明国有公司治理制度建设的核心应是控制经营者制度。由于国有公司治理中政府作为出资人代表难以尽职、委托代理链条过长、中国传统文化无视人性缺陷对法治制度构建的不利影响,导致有效控制经营者成为国有公司治理中的一个难题。第叁章分析国有公司治理控制经营者法律制度的现状与问题。我国已初步建立了控制国有公司经营者的监督制度、激励制度、约束制度和业绩评价制度：对国有公司经营者进行监督的主体除了传统公司法框架内的国资委、监事会、董事会、上市公司中的独立董事之外,还包括公司党委等；国有公司中对经营者进行激励的主体主要是作为国有股股权代表的政府部门；针对国有公司经营者的义务与责任约束制度初步成形；虽然《公司法》、《企业国有资产法》等法律未对国有公司经营者业绩评价的具体规则进行统一规定,但国务院国有资产监督管理委员会和一些地方政府国资委分别制定了经营者业绩评价办法,政府部门以国有资产委托人的身份对董事等经营者的业绩进行评价。但控制国有公司经营者各项制度也存在着不少问题,实施效果差强人意：多重经营者监督机构相互重迭、一些监督主体职权范围不明确,各个监督机构未能发挥监督作用；由政府主管部门所实施的行政升迁激励容易诱发经营者的短期行为；经营者的义务与责任约束制度虚置；经营者的选任以政府主管部门、上级党委行政指派为主,实践中对公司经理层往往是政府部门决策后再由董事会履行相关选任程序,导致经理人市场构不成对经营者有效的约束；政府的出资人代表和公共管理机构双重角色使其无法客观地履行对国有公司经营者的业绩评价职责。第四章分析国有公司治理控制经营者法律制度存在问题的成因。国有公司中控制经营者的各项制度在实践中并未发挥有效作用,这既有立法制度设计不科学的原因,也有公司治理环境对制度实施造成不利影响的原因。我国国有公司治理控制经营者各项法律制度还存在着不完善的地方,如立法对国有公司监事会职权规定存在不足、独立董事制度设计影响了独立董事的独立性和积极性等。然而造成控制国有公司经营者制度失效更重要的原因是,立法将政府作为国有公司国有资产的出资人代表,由于政府工作人员并不是国有资产的直接受益者,他们对国有公司并不存在剩余索取权,因此便缺乏科学评价经营者业绩并有效监督、激励、约束经营者的动力；政府远离市场,缺乏控制经营者所需的信息；政府一方面是社会公共管理者,另一方面履行国有资产出资人职能,因此其在国有公司中追求的目标是双重的,加大了对经营者的监管控制难度。公司治理制度的实施效果,在很大程度上要受到公司所处社会环境的影响,我国“官本位”的政治环境与体制、发育不成熟的经营者市场约束体制、缺乏法治文化的人文环境都对国有公司治理控制经营者法律制度失效造成影响。第五章提出国有公司治理控制经营者法律制度完善的建议。我国国有公司控制经营者制度失效的核心原因是治理制度设计与运行环境有悖市场规律。国有公司经营者由政府部门选任导致其具有准官员身份,使得他们的薪酬无法市场化,与经营业绩相脱钩；国有公司监事会监督权利的行使以政府为主导,工作机制方式并未市场化；独立董事缺乏市场化的激励制度,导致其在改善公司治理、加强内部监督中未发挥有效作用。目前国有公司运行环境未市场化,经理人市场等市场机制无法对国有公司经营者造成约束,也对控制经营者制度实施造成影响。国有公司作为市场主体,其治理制度本应按照市场规则建立运行,鉴于此,完善国有公司治理制度、解决经营者失控问题的出路就是以市场规律为导向重新设计控制经营者的治理制度。国有公司治理控制经营者法律制度市场化的条件是对国有公司国有资产出资人制度进行改革。国有资产监督管理机构的行政化倾向,是国有公司治理制度包括控制经营者制度难以市场化的最大障碍,国有股权在本质上是市场经济中的私权利,因此履行出资人职责机构应当能够依据市场规则行使国有股权,为实现这个目标就要改造国有资产监督管理机构,进一步将其去行政化。国有公司治理控制经营者法律制度市场化的前提是对国有公司进行分类立法。由于历史原因我国国有公司既有以营利为目标的普通商事国有公司,也有以帮助政府完成公共职责为目标的特殊国有公司。我国相关立法并没有对两类国有公司的法律制度进行严格区分,实践中往往将特殊国有公司的治理规则和管理方式运用于商事国有公司,导致商事国有公司的治理规则也无法市场化。因此对国有公司分类立法,使不同国有公司适用不同的规则是商事国有公司治理制度、控制经营者制度顺利实现市场化的前提。在上述基础上,要将国有公司中控制经营者的监督制度、激励制约、约束制度、业绩评价制度按照市场规则完善,实现经营者薪酬的市场化、选任的市场化、业绩评价的市场化等。第六章为促进国有公司治理控制经营者法律制度发挥作用的建议及本文结论。国有公司控制经营者法律制度失效既有制度原因也有环境原因,因此在完善国有公司治理控制经营者制度的同时,我们还需要积极改造国有公司治理制度实施的社会环境,才能为控制经营者制度发挥作用提供条件。
王仁荣[3]2012年在《跨国公司跨境并购法律问题研究》文中进行了进一步梳理本文研究的主题是跨困公司跨境并购及其法律问题。跨国公司虽不是传统公司法意义上的公司实体,但跨国公司以集团公司的组织结构呈现并从事民商事活动已经得到广泛承认。跨国公司对全球政治、经济、文化和法律发挥着巨大影响力。跨国公司跨境并购是全球经济一体化的重要推动力。近年来,跨国公司的跨境并购五彩缤纷,涌现诸多新现象,带来很多法律问题,亟需从法律层面予以分析,进而实行有效监管。我国经济对外依存度越来越高,企业海外并购发展迅速。我国需要培育走向世界的跨国公司,完善境外投资法律,建立风险风范体系,为扮演好国际投资大国的新角色做好准备。本文除导言和结语外共分四个部分。本文第一部分集中论述跨国公司及跨国公司跨境并购的主要法律问题。跨国公司通常不为公司法研究所关注,多数学者认为跨国公司不是公司法意义上的公司实体。但是跨国公司作为拥有特殊组织结构的集团公司,在全球范围内从事民商事活动,并且能够作为一个整体,而非各自独立的分支机构得到国际社会的广泛认可,跨国公司作为国际法主体也部分地得到了承认。因此对跨国公司进行法律研究是十分必要的,也是十分重要的。跨国公司的产生不是偶然的,它是工业化的产物,是市场扩张和国际分工的产物,是经济全球化的重要推动力。跨国公司已经从多国公司发展到全球公司,甚至无国籍公司。跨国公司是现代史上最重要的现象之一。跨国公司的发展离不开法律的进步。从19世纪中期单一工厂为主体,到19世界末期大量企业联合体涌现,关于公司的理念实现了从崇尚竞争到追求合作,从排斥垄断、拒绝联合,到允许公司合并、允许股票发行、允许控股公司设立的巨大转变,这些转变都离不开法律的调整与适应。正因为此1889年美国新泽西州公司法变革成为人类历史上重要的变革之一。然而,跨国公司在发挥积极作用的同时,也带来很多负面影响,特别是跨国公司的全球扩张,造成了全球性的资源浪费、环境破坏、贫富悬殊、腐败、技术壁垒等一系列新问题。跨国公司因此遇到了前所未有的法律挑战,加强对跨国公司的监管成为国际社会的共识。跨国公司的发展也给公司与股东相区别的法律人格(legal personality)和股东有限责任(limited liability)等公司法的基本原则带来了巨大挑战,以跨国公司不是公司法上的法律实体为定论而忽视跨国公司法律研究已不合时宜。因此,本文研究了各国有关跨国公司的立法,构成跨国公司整体性的特殊法律结构,跨国公司与各利益攸关方的法律关系,母公司和子公司的利益冲突,以及跨国公司如何承担其法律责任等重要的法律问题,并建议与时俱进,在公司法修订时考虑增加集团公司和跨国公司的相关条文。跨国公司的发展壮大离不开跨境并购。一般而言,公司的经济扩张主要通过内部有机增长(organic growth)和外延扩张增长(external growth)来实现。兼并和收购是外延增长的主要途径。跨国公司的全球扩张使得跨境并购成为跨国公司国际直接投资(FDI)的重要手段。由于税务原因和各国公司法的不统一,跨境收购成为跨境并购的绝对主体,而跨境兼并则少有发生。跨国公司往往根据投资东道国的政治环境、经济水平和外资政策等因素,采取多元化的方式和手段,有针对性地进行对外投资,这些方式和手段包括绿地投资(Green-field)、跨境并购、非实体制造(NEM)、内部贸易、战略投资和战略联盟等,不同的方式和手段会带来不同的法律问题和监管难度。跨境并购之所以成为跨国公司国际直接投资的主体,是因为科技进步、信息化、金融创新、投资自由化、监管宽松化等一系列因素的综合作用。一旦跨国公司的投资策略与东道国的经济和社会发展战略不相契合,跨国公司的投资就可能给东道国带来巨大的负面影响,因此对跨国公司的跨境并购及其他投资手段加强法律监管是非常必要的。跨国公司的跨境并购经历了六次发展浪潮,出现了很多新的特征,也带来了新的法律挑战。研究跨国公司跨境并购的法律适用、管辖权冲突以及争端解决机制等法律问题,可以帮助跨国公司有效实施跨境并购,同时减少跨国公司跨境并购的负面影响。本文第二部分着重研究跨国公司跨境并购的最新动向,并针对其产生的法律问题展开深入分析。跨国公司已经成为跨境并购的主动力、跨境并购规则的制定者和跨境并购新理念的践行者。跨国公司在跨境并购实践中,在投行、并购律师的出谋划策下,不断尝试新的模式、方法、工具和手段,游走在法律制度和政府监管的边缘,既推动了投资贸易的全球化,又带来了极大的监管难题。这些新的发展动向包括特殊目的公司(SPV)的使用、国有跨国公司(SOE)大举进军跨境并购、私募股权投资基金(PE)的参与、反海外腐败法(FCPA)对跨境并购的制约和企业社会责任(CSR)在跨境并购中的作用等。特殊目的公司(SPV)与跨国公司跨境并购密不可分。跨国公司设立SPV是为了分散投资风险、方便后续资产重组、避税、规避监管、规避市场准入限制等。因此,SPV对跨国公司在全球范围灵活机动地开展并购活动并规避风险至关重要,但是,SPV也会带来逃避监管、逃避跨国公司法律责任、损害其他利益相关方利益等极大风险。考虑到SPV的离岸性质,有必要建立起国际社会、跨国公司母国、跨国公司投资东道国、跨国公司上市地国和离岸公司管辖地国等协同作用的监管网络,从公司法、证券法、金融法等多角度实施监管。SPV在中国的兴起主要得益于境内资本绕道海外红筹上市即境外上市,以及国际资本通过可变利益实体(VIE)进入中国互联网、金融服务等行业，这些行业往往监管严格,对外资进入设置准入限制。红筹上市涉及外汇、税收、国有资产流失等问题,而VIE则是法律的灰色地带。VIE能够给国内的新兴产业和创业企业带来亟需的资金和管理技能,但也可能带来市场准入、产业安全、监管不力等一系列复杂问题。因此,必须加大对SPV和VIE的法律研究力度,及时制定和完善相关的监管法规,在确保利用好跨国公司的资本、技术和管理的同时,减少其逃避监管的风险。国有跨国公司(SOE)的跨境并购是近几年国际直接投资领域的一个重要发展,特别是发展中国家国有跨国公司的崛起引起了广泛的关注,包括中国在内的国有跨国公司在全球范围的并购受到西方国家,甚至是一些发展中东道国的质疑和抵触。国有跨国公司跨境并购带来的法律和监管问题,包括公司治理、公平竞争、国家安全等问题亟待研究和解决,国有跨国公司在东道国面临的政治和社会风险也不容小觑。私募股权投资基金(PE)在跨境并购中的地位举足轻重。PE不仅参与很多全球性大规模并购,PE自身也独立进行越来越多和越来越大的跨境并购。PE在全球跨境并购市场中发挥着参与并购以及为并购融资的双重作用。PE作为战略投资者和金融投资者而非产业投资者,决定了PE发起并购和参与并购的真正目的是投资套利。这种短期套利行为可能会对被并购企业和东道国经济造成严重伤害,因此需要分析其利弊,制定相关法律制度,加强对PE的监管。中国PE的发展突飞猛进,但是相关法律制度仍在不断建立和完善中反海外腐败法(FCPA)对跨国公司跨境并购的影响是并购领域的一个热门话题。FCPA将反腐败和会计准则的要求延伸到目标公司并购前的运作,这就极大地增加了并购公司的法律风险。因此,跨国公司不仅要在尽职调查中进行专门的FCPA调查,还要在并购完成的同时,将合规制度和系统植入并购目标公司,并经常性地进行审计和评估。中国企业在进行海外并购时,也应该将合规和反腐败作为自身的责任和义务,树立风险防范意识,建立良好的合规系统,防止自身以及公司的关联方陷入腐败泥潭,遭致不必要的处罚。近年来,跨国公司越来越关注企业社会责任(CSR)。企业社会责任不仅出现在跨国公司的经营理念和使命中,也贯穿于跨国公司的管理、运作、品牌推广以及供应链的所有环节。企业社会责任这一非强制性的“软法”在国际投资领域的作用日益显着,跨国公司跨境并购也越来越多地受到企业社会责任的约束。国际及各国投资政策越来越多地体现与企业社会责任的融合,企业社会责任与国际和各国的投资贸易法律、国际惯例等“硬法”的相互作用,共同规范着跨国投资和跨境并购行为。在经济全球化时代,跨国公司进行跨境并购已经无法回避环境保护、节能减排、扶贫脱困、减少人道主义灾难、减少腐败、良好治理(good governance)等环境责任和社会责任的严格要求。中国企业的海外并购也面临企业社会责任的挑战,中国企业必须树立责任投资的意识,改变自身只重视经济效益、忽视社会效益的负面形象,不仅为国家的发展寻求资源、技术和市场,也要为东道国创造价值,赢得东道国的民心。跨国公司跨境并购出现的诸多问题需要进行法律规制。本文第叁部分系统研究了跨国公司跨境并购的法律规制体系以及政府实施跨境并购监管的主要法律制度。由于跨国公司跨境并购的跨国性,其法律规制需要在不同的层次和不同的领域同时进行。跨国公司跨境并购的法律规制已经初步形成从东道国到国际社会的规制体系,但这离真正的全球规制体系还有很大的距离。这一初步体系主要由全球性国际组织、区域组织(多边机构)、双边组织、跨国公司母国和东道国等国际法主体所组成,即所谓多边机制、双边机制和单边机制。多边机制包括国际组织(联合国、世界贸易组织、经合组织等)、区域性国家组织(欧盟、北美自由贸易区、东盟自由贸易区、TPP等)建立的监管法律制度。双边机制是由两国订立双边投资保护协定(BIT)和避免双重征税协定(DTT)所建立的规制体系。单边机制主要是由各国基于其国家主权,按照其竞争法规、国家安全法规、市场准入法规以及贸易或金融等政策法规对跨国公司跨境并购进行的法律规制。国际投资争端解决机制也是跨境并购规制体系的重要组成部分,不同的争端解决机制发挥着不同的作用,但总体仍不尽人意。近年来,国际及各国的外国投资政策出现了很多新发展,总体呈现投资自由化以及投资保护和限制此消彼长的现象,即发展中国家总体更为开放和自由,局部出现限制和保护,而发达国家则出现保守和限制的趋势。这一变化的主要背景是,在美国金融危机和欧洲主权债务危机爆发后,发达国家经济疲软,对外投资趋缓,反之,发达国家的企业越来越多地成为发展中国家公司的并购目标,导致发达国家投资保护主义势力抬头。鉴于中国既是吸引国际直接投资(FDI)的大国,也是对外直接投资(ODI)的大国,中国的外商投资政策和境外投资政策备受关注。中国应该在投资自由化、投资促进方面坚持改革开放的方向,制定和完善相关法规,中国也应该加强投资监管领域的国际合作,积极参与全球经济治理,依照国际规则和国际惯例,对外资并购和海外投资进行有效监管。市场准入限制和审查是跨国公司跨境并购面临的第一道门槛,也是主权国家经济主权的彰显。全球市场准入政策法规的走向,体现为东道国在总体宽松的大背景下,对关键产业诸如资源、能源、农业、金融、运输等行业以及东道国冠军产业保护加强的趋势。市场准入限制的手段也越来越高明和隐蔽,例如控股权要求、外销比例要求、技术转让要求、额外税负、税赋减免等。跨国公司跨境并购前的市场准入风险是投资保护和投资壁垒,而在并购完成后则是国有化的风险。国有化对跨境并购的影响不容小觑,而金融危机后西方国家实施的“国有化”则是临时性干预措施,具有其特殊性。中国的市场准入政策主要体现在每过若干年修订一次的《外商投资产业指导目录》。2011年新版《投资目录》开放了更多的投资领域,但也存在着一些问题,中国需要在改进市场准入制度方面注重投资便利化,提高透明度,尽可能多地体现国民待遇原则。跨国公司跨境并购的反垄断审查,即经营者集中审查,是各国竞争法的重要组成部分,是主权国家维护市场竞争、保护消费者利益的重要法律武器。跨国公司跨境并购由于其交易的跨国性,可能同时面临多个国家的反垄断审查。虽然反垄断执法领域的国际合作以及全球范围统一反垄断法的努力仍在继续,一个标准化的、统一的国际反垄断法仍遥不可及。各国反垄断法的差异,给跨国公司的跨境并购交易带来了极大的不确定性。反垄断法的域外效力更是给跨国公司跨境并购带来巨大挑战。而反垄断审查正在论为一些主权国家维护自身经济利益、保护本国企业免受外国企业竞争的保护工具,这就给跨国公司跨境并购染上了政治色彩。中国实施反垄断审查的历史很短暂,但中国已经成为跨境并购反垄断审查的主角,一些着名案例如可乐—汇源收购案、英博—百威收购案等举世瞩目。中国需要进一步完善反垄断审查的细则,统一执法标准,并积极开展反垄断审查的国际合作。对外资进行国家安全审查的国家越来越多,就连对外国投资一向非常宽松的美国,也时常祭起国家安全审查的大旗,力图维持美国经济、科技和军事的霸主地位。跨国公司跨境并购由于规模大、影响深远,更容易触发东道国国家安全审查。由于缺乏透明度和客观标准,国家安全审查很可能演变为投资保护主义的工具。鉴于我国企业海外并购时常进入东道国敏感性行业,如资源、电信、基础设施、金融等,在进行投资决策前,我国企业更应对东道国政府的安全审查风险进行充分评估和防范。我国对外资并购的国家安全审查制度已经初步建立,但由于实施细则、审查程序等的不清晰,外资对我国国家安全审查普遍存有疑虑。本文第四部分主要研究如何打造中国的跨国公司,防范海外并购的风险,建立健全中国海外并购的相关法律法规,推动中国企业海外并购再上新台阶。研究跨国公司跨境并购法律问题的目的,在于总结跨国公司这一典型跨境并购主体的并购实践,从中汲取经验和教训；同时,研究各国跨境并购法律规制的目的,在于取长补短,为我所用。因此本文的最终目的,是为了在剖析我国企业海外并购存在问题的基础上,对建立和发展我国的跨国公司,扶持我国跨国公司包括国有跨国公司和民营跨国公司的海外并购,建立我国企业海外并购的风险防范机制,以及建立和完善我国企业海外并购的法律制度提出建议。“十二五”《规划刚要》提出加快实施“走出去”战略,实现对外开放由“吸收外资为主”向“吸收外资和对外投资并重”的战略转移。我国企业的海外并购发展迅速,我国企业参与海外并购的数量、规模、影响力也越来越大。但海外并购的政治、经济、文化、法律等诸多风险也随之而来。我国企业海外并购面临一些突出问题,诸如并购主体多为国有企业；并购产业主要集中在能源、矿产和基础设施领域；并购执行不符合国际标准；并购整合成功率不高等。加之投资保护主义在一些发达国家和新兴经济体死灰复燃,我国企业海外并购虽然前景光明,但道路曲折。因此我国政府应加强境外投资的制度建设,鼓励我国跨国公司,包括国有和民营公司拓展海外市场,保障我国企业海外投资利益。我国的跨国公司与全球跨国公司相比差距还很大,当务之急是培育我国具有国际竞争力的跨国公司,改进公司治理结构,引入国际通行的财务规则,保持透明度,遵守国际规则和国际惯例,肩负国际义务和责任。我国跨国公司要研究跨境并购的系统性风险,建立完善的风险防范体系。我国跨国公司要努力成为创新型、品牌化、合规性的国际化跨国公司,在国际投资舞台上扮演负责任的投资者角色：帮助东道国发展经济和社会事业,帮助我国攀登全球价值链(GVC)的高峰。
张瑞婷[4]2013年在《我国主权财富基金公司治理结构法律问题研究》文中认为近年来,主权财富基金已被公认为成熟的机构投资者、国际货币和金融体系中的重要参与者。其特点是主权政府所有、来源于一国外汇储备和财政盈余、主要用于对外投资。在主权财富基金进一步发展并扩大投资的过程中,完善并建立科学高效的主权财富基金的公司治理是自身发展的需要,也是以“圣地亚哥原则”为代表的国际社会的普遍呼声。公司治理问题的实质就是解决股东和经营管理层间的代理成本问题。而公司治理结构是公司治理问题的核心。根据成立的法律基础,我国主权财富基金可供选择的法律组织形式有叁种:信托型、公司型和公法型。在这叁种组织形式中,公司型是我国主权财富基金的最佳选择。中投公司是我国目前唯一一家主权财富基金,将来可能会建立其他主权财富基金。有必要对主权财富基金进行相应立法,同时通过公司章程等软法的方式,对主权财富基金的治理结构进行两方面的构建。主权财富基金具有自身的特殊性。其一方面具有公属性,体现在其主权性和资金来源的国家性;同时又有私属性,表现在投资目标的商业性和大部分主权财富基金的私主体性。两种属性交融于一体而又并行不悖。主权财富基金的公司治理问题就是基于主权财富基金自身的特殊性提出的。在对公司治理的规制中,应参考淡马锡等较成功的主权财富基金的经验,从政府作为股东的权利行使、董事会和高级管理人员的设置以及监督机制叁个方面入手。主权财富基金属于国有企业。政府同时作为股东和管理者面临角色的冲突。而实现两种权利的分离则是政府角色协调的有效途径。同时,为了达到保护国有资产的目的,应使政府股东的股东权最大限度地行使。其中,派生诉讼是政府保护自身权益的有效途径。在比较外国立法经验的基础上,找到我国主权财富基金的法律规制方向——建立防火墙制度。董事会的一般特征是:独立性、专业性和问责性。因此,主权财富基金董事会设置也应注意相应的问题,包括:独立性的“度”、内部董事和外部董事的平衡和董事积极性的最大发挥,其中,第叁点积极性的发挥包括正面的激励机制和负面的问责制。而激励机制又涉及到薪酬设置和商业判断原则的适用。良好的主权财富基金的经验表明,董事会独立性、人员设置以及激励机制的设计是主权财富基金经营管理层的设置要诀。而我国中投公司面临着人员组成的官方色彩浓重、激励机制不够科学以及法律对董事会授权不明确等问题。主权财富基金中,监事会和独立董事的并存。二者源于不同的立法理念,因此具有一定的冲突性。但二者的监督侧重点又有所不同,因此可以形成互补。结合外国立法理念,可考虑引进外部监督,在二者协调互补的基础上,又可形成一定的制衡。在对主权财富基金公司治理进行系统梳理的基础上,将涉及到的问题的改进建议融入立法,形成了一个初步的有关主权财富基金公司治理的立法框架,以期对将来主权财富基金的专门立法有所裨益。
吴茂见[5]2007年在《国有控股公司治理法律问题研究》文中进行了进一步梳理本文约19万字,共分为九个部分。本文将国有控股公司的治理法律问题作为研究对象。在选题时主要是基于当前理论界或者监管当局对国有控股公司的关注不够,或者是将精力主要放在上市公司,及股东多元化的其他公司上面,而对政府作为股东或政府作为主要股东的公司,即国有控股公司则没有给予足够的注意。当然从政府的层面上看,政府的期间意志通过国有控股公司的治理结构转化为国有控股公司的实际行动是一件理所当然的事情。因此国有控股公司的治理问题在国外或国内都始终没有得到比较深入研究也是可以理解的。本文先从国有控股公司的概念和特征入手,考察国有控股公司在各国经济体制环境的背景中地位和作用。之所以先从概念的厘清和界定入手,是因为国有控股公司的内涵在理论界和实务界依然很模糊,几乎都是从实用的角度来发挥和使用,随意性比较大。经过比较分析,在界定控股公司概念的基础上,依照控股公司股东的性质分类法,本文认为,所谓国有控股公司,是控股公司的一种,是当代许多市场经济国家国有资产管理体制中的一个重要层次,是国家监管和经营国有资产的组织形式之一,是国家出资并授权设立的国有企业,它是政府与企业之间的中介,主要从事国有资产经营与管理活动的国有独资或控股的公司。国有控股公司是指通过持有他公司一定比例的股份(或股权)基础上从事产权运营和重大业务经营管理的国有独资或控股的公司,是国家以较少资本控制较多资本,并执行着管理众多国有企业的职能和实现政府的某一政策目标而组建的经济组织。为了更好地理解国有控股公司的概念,本文还对控股公司和国有控股公司进行分类研究,并对控股公司与企业集团、关联公司之间的区别和联系进行比较。本文认为国有控股公司具有股东方面的特殊性,还要受特别法约束和在国有资产监管体系中承担资产经营管理的中介等一般性国有企业所没有的特征。国有控股公司是政府在调控经济中的“有形之手”之一。国有控股公司除了具有一般性公司的品格外,还兼具政府的“色彩”。国有资产在国民经济运行中,与私有产权相比,国有产权具有外部性,兼顾社会整体利益,追求和满足社会目标,校正市场失灵的优势。从宏观上看,国有控股公司是政府调控国民经济的重要工具和政府有效干预经济的手段。国有控股公司在配合当地经济发展和宏观调控政策的落实,投资和引导社会资本投资一国重点发展的领域和关键行业,支持关系国家经济命脉和国家安全的重要行业发展,振兴民族经济,促进国民经济的迅速复苏等方面的作用,一直为组建国有控股公司的国家所津津乐道。另外,在我国国有资本在国民经济有进有退的格局下,国有控股公司大量存在的领域往往集中在基础设施行业。这些领域事关国家主权和经济安全,与国民经济和人民生活息息相关;是非国有资本因投资大,回收期长,甚至无利可图而不愿进入,但经济社会发展却十分需要的行业。政府以国有控股公司为载体进行先期投资,为社会提供“公共产品”,解决“市场失灵”和承担助推经济社会发展的功能。国有控股公司承担更多的社会责任也是政府设立国有控股公司的目标之一,扩大就业,为社会提供更多的就业岗位,稳定物价,保障经济社会平稳运行。从微观上讲,政府出资组建国有控股公司肯定有其营利性的目标期待,实现国有资本的保值增值。政府通过国有控股公司的运营对有效配置资源,调整经济结构起着极其重要的作用。目前我国的国有资金投入,基本上是以国有控股公司为载体进行的,由国有控股公司承担投资项目的设计、建设和经营。纵观世界主要市场经济国家如美国、德国、法国等的国有控股公司经营制度环境,可以发现,世界上主要市场经济国家的国有资产监管和经营尽管各有不同,但有些相同之处,体现了一些国家在探索国有资产管理体制和经营方式方面的规律性认识又上升到一个新的层面。主要国家对国有资产管理体制有差别,但分工明确,事权划分合理。从政府层面上看,大体上是通过对国有企业的管理,包括人事、财务、决策和投资等方面进行管理,实现对国有资产的监督和管理。归纳起来,主要有以下几种模式:一是以控股机构为中心的管理体制。意大利是实行这种管理模式的代表。二是以财政部为核心的管理模式。叁是以综合协调机构为中心的多部门管理模式。我国构造国有资产有效监管经营体制的基本框架是一种建立监管、营运和经营相对分离的体制架构,与世界上主要国家国资监管体制类似。世界上主要国家国有资产的管理体制基本上可以分为叁个层次:第一层次,建立议会和政府对国有企业的监管,行使企业重大问题的决策权、企业高层领导人员的任免权,对国有资产收益权和财产的分配权,对企业经营行为的监督权和对企业发展的指导权等所有者权利。第二层次是,组建国有控股公司,从事资本经营,国家选派监管代表进入持股公司的董事会,不干预公司日常经营活动其主要作用是通过专门的产权经营,实现社会经济发展和政府政策目标。第叁层次是,一般性的基层国有企业,建立规范的法人治理结构,实行董事会领导下的经理负责制。国有控股公司却是我国和世界上主要市场经济国家国有资产监管与经营中都有的一个重要层次,在政府或议会与具体的国有企业之间起到承上启下的作用。国有控股公司的存在并在各国经济实践中经检验和证实,是有效缓解政府过多干预具体企业日常经营活动的“隔离带”和“缓冲器”。国有控股公司控制权是维系控股公司集团体系的主要纽带,是控股公司通过股权持有达到“管人、管事”的前提和基础。国有控股公司惯常使用控制其下属公司的手段有:独资、控股、参股等体现的股权控制,企业控制合同和托管、承包租赁等方面的契约控制。在控股公司的各种控制手段当中,控股是各国国有控股公司运用最多的一种手段。国有控股公司资本漫延的地方,也就是其控制触角延伸到的地方。国有控股公司的控制手段不是其经济性目的的本身,而是以股东身份从股东财产所有权中派生出来的经济性权利,表现为国有控股公司控制权。本文从控股、控股股东、公司控股权和控制、控制股东、公司控制权,两个方面层层递进,剖析控股权和控制权之间的区别和联系。从中可以推导出,公司控股权是控制权中的一个主要部分。而西方一些国家在“私有化”过程中出现的“金股”制度,可以看作是控股权的一种特殊形态。控制权既然是一种经济性的权利,其产生的经济根源应该是公司股东利益价值取向的冲突与平衡的结果。控股权市场,但更多的被称作控制权市场,也有称之为控股权或控制权竞争,不一而足。学者们基本上从公司治理的角度来论证控制权或控股权市场,把控制权作为公司治理机制的一部分。在控制权市场上,控股公司的动机主要是目标公司的控制权,控股公司取得目标公司控股权的主要方式有兼并和收购,经常又被简称并购。国有控股公司取得目标的控制权即成为控制股东。控制股东的诚信义务同样适用于国有控股公司。不过在国有控股公司控股权转让方面,当前应注意防止国有控股权的不当流失,又要注意兼顾其他股东的利益。公司治理不能与公司治理结构等同,但在我国的一些着述里没有作区分或相等同的还相当普遍。公司治理是通过一种制度安排,合理配置所有者与经营者之间的权利和责任关系。公司治理是指规范公司经营和控制公司的制度体系,是规范股东、董事会和经营层之间的相互权利和平衡其他利益相关者利益的制度安排。公司治理至少包括以下内容:一是公司的内部治理,是指公司内部的机构设置和权利的安排。二是金融市场对企业的外部治理,主要是债权人监督公司的相关法律机制。四是资本市场对公司的外部治理,主要包括上市制度信息披露制度和兼并收购等法律制度。五是经理人市场对公司的治理。完全的经理人市场将对公司的现任经营者造成强大的压力。六是激励机制对公司的治理,如股票期权制度等。公司治理的典型模式有英美治理模式、日德治理模式、家庭治理模式和政府主导型治理模式。国有控股公司的治理模式从理论上分析应属于政府主导型控制模式,虽借鉴其他模式合理化成分,但其特殊性也相当明显。相对于其他公司治理而言,国有控股公司治理具有治理客体宽泛,治理手段复杂多样,除了激励和监督之外,还有控制与协调的问题;国有控股公司内部治理的代理链条长,激励方式也比其他公司丰富。国有控股公司外部治理中政府的考核与评价占有相当重要的作用。国有控股公司治理机制也很有特色。在控制机制方面,主要手段有股权控制、战略控制、人事和财务控制。而国有控股公司的控制和协调模式有资本控制型、行政控制型和混合控制型、平台控制型。另外,由于各国公司立法的不断完善,国有控股公司在其控股或控制的公司中居于强势地位,保护中小股东的利益和保护母公司中债权人利益的法律制度比较健全,这也是国有控股公司治理健康发展的一个保障。国有控股公司的治理结构中,政府的“影子”随处可见。当国有控股公司为国有独资公司时,不存在股东会这一权力机关,董事会的作用和职权明显大于非一人股东型国有控股公司的董事会。国有控股公司的股东即政府或政府的特设机构如我国的国资委,抑或议会对国有控股公司的管理和监控,主要是指派董事,任命董事长和总经理。国有控股公司的董事会则是必设机构。但从世界主要市场经济国家的国有控股公司实践来看,国有控股公司董事会的权力当然受限于股东,但国有控股公司董事会权力具有有限性,董事会的决策权取决于股东或股东大会的意志。在国有控股公司董事会的构成上,成员的人数一般较少。国有控股公司董事会成员的产生方面都是任命制。国有控股公司董事会成员的身份方面,几乎都有相当一部分董事是公务员。国有控股公司的监事会在职责的设定方面与当前国内的独立董事制度重迭。从发展趋势上看,极有可能独立董事制度会取代国有控股公司的监事会制度。国有控股公司的经理制度还非常脆弱。“官本位”的思想依然在国有控股公司高级管理人员在有很大的市场,做大企业的目的是为了行政职务的升迁。在我国目前还没有CEO方面的制度性安排,国有控股公司董事长和总裁(总经理)的职责划分仍然是一个漫长过程。国外的CEO制度是把董事长和总裁的职权撮合在一起形成的职位。但在我国的风险很大,尽管可以提高国有控股公司的执行力,可是个人的道德风险控制也是一个不容忽视的问题,否则国有控股公司的治理结构又回到过去的工厂制时代。最好的办法是,让董事长的职位由德高望重的社会名流担任,专事决策和检查落实、督促经营层的活动是否偏离董事会决策的方向。改变法定代表人人数的唯一性,董事长、总裁和其他董事都在其职权范围内代表国有控股公司。总裁的职位和人选、聘任的权力完全交给董事会,这样董事会控制经营层的权力不至于虚化。总裁的人选市场化,有利于形成一个忠实勤勉的职业经理层。
胡改蓉[6]2009年在《国有公司董事会法律制度研究》文中进行了进一步梳理在公司治理机制中,董事会上受制于“股东会”,下监督“经理层”,处于“承上启下”的枢纽地位,其职能定位是否准确、人员构成是否合理、激励机制与约束机制是否完善,直接决定了公司经营绩效。在以公司制为国企改革方向的时代背景下,董事会制度自然成为国有公司治理机制良性运转的关键。自1994年《公司法》实施以来,国有公司董事会制度逐步得以确立。然而,现实中形似神非的董事会建设难以实现制度设计之初衷,其运作机理的异化、人员构成的“准官员化”造成了国有公司治理机制徒具其表,传统流弊难以根除。2004年,国务院国有资产监督管理委员会以大型央企为切入点,积极探索、着力推动国有独资公司董事会试点工作,彰显了政府希望借助于董事会制度来完善国有公司治理机制的迫切愿望。一时间,“央企改革命系董事会”成为国企改革的经典写照。然而,为时近5年的试点工作,远未达到预期效果。董事会的职权究竟应该如何设计、其人员构成究竟如何配置、评估机制该如何构建、激励机制与约束机制又该如何完善,这一系列问题,现有制度并未给出令人满意的答案。正是在这样的困惑下,本文以国有公司董事会法律制度为研究对象,将公司法原理与我国国有公司的“个性化”特点进行对接,就相关制度进行反思与重构,希冀能对当下国有公司董事会法律制度建设起到“抛砖引玉”的作用。本文沿着基点论——角色论——结构论——绩效论——激励论——责任论的逻辑线索逐层展开,以国有公司类型的“纵横”剖析为切入点,探究了国有公司董事会的角色定位,并在此基础上,从功能主义出发,设计了董事会之内部构造;为检测上述角色定位与内部构造之合理性、董事履职之适格性,文章构建了董事会评估机制,并认为在完善相关激励机制与约束机制的基础上,以评估结果为参数对董事进行奖惩,能够有效促使董事为公司利益恪尽职守、勤勉工作,最终实现国有公司董事会制度设计之目的。第一章基点论:国有公司及其董事会法律制度基本解析本部分是全文研究的逻辑起点,主要是对国有公司类型进行了重新梳理并对国有公司董事会法律制度进行了基本解析。在该部分中,国有公司类型的梳理对全文研究思路起着指导作用,也是本章的核心内容所在。在我国,现有的理论研究和立法实践,对国有公司董事会法律制度的构建都是以单纯的资本结构为依据进行分类设计(即对于国有独资公司和国有控股公司规定了不同的董事会法律制度),而忽视了国有公司所处领域以及国有资产经营管理体制等因素对国有公司治理结构之影响,如此一来,使得政府对国有公司的管理一直在“放权”与“收权”之间摇摆不定。本文的研究突破了上述传统框架,就国有公司类型进行了“纵横立体式”梳理,并以此为脉络,对董事会各项具体制度进行研究。就“横向”分类而言,目前我国国有公司可分为非竞争性领域国有公司与竞争性领域国有公司。前者发挥着“政治功能的延伸”作用,不以营利为最终追求,社会性是其本质所在,在根本上属于特殊法人,无法做到政企的绝对分开,其运作必然受到政府一定程度的干预。后者则是基于我国国情的特殊考虑。尽管依照经典经济学理论,国有公司应当退出竞争性领域,然而在当下的中国,不可能采取极端的退出方式,必然需要一个过程,在这个过程中,国有公司治理问题同样存在。因该类公司在本质上属于商事公司,故,政府应当与其保持“一臂之距”,还企业于市场。就“纵向”分类而言,目前对于我国国有资产经营管理体制,应当采取“政府——控股公司——企业实体”的“叁级经营模式”。在该模式中,处于中间层的控股公司(即国有资产经营公司)最为关键,是国有资本与市场运作对接的平台,事关整个经营模式的成败。由于国有资产经营公司割裂了政府与处于市场的企业实体的直接联系,因此,企业实体受政府干预的力度必然较小;相比之下,国有资产经营公司直面政府,必然容易受到政府的过度干预,因此,对其独立性的保障应成为国有公司董事会法律制度构建的核心之一。由于上述的“纵”“横”类型必然存有交叉,这就形成了本文研究国有公司董事会的“纵横立体式”模式,即“非竞争性领域国有资产经营公司——非竞争性领域普通国有公司”及“竞争性领域国有资产经营公司——竞争性领域普通国有公司”。当然,由于国有公司出资人的固有“虚位”、政府身份的特殊以及委托代理关系的复杂,无论是针对何种类型的国有公司进行董事会法律制度构建,都应当在顾及“国有”特色的前提下,体现董事会的独立、专业以及责任的严格。第二章角色论:国有公司董事会之职权设计董事会的职权界定是研究董事会法律制度的首要问题。文章以公司权力配置的法经济学分析为视角,基于效率对制度的需求、控制权与风险的匹配以及“股东本位”向“社会本位”的转变,并结合我国国有公司对政企分开以及国有资产保护的特殊需求,提出了国有公司中“董事会中心主义”的立法模式,将董事会的经营决策权予以扩展,同时,确保其对经理层的监督权。文章以经营决策权为分析重点,就不同类型的国有公司进行了分类设计:对竞争性领域国有公司提出了以“商业化”为方向的董事会职权设计思路,并就国有资产经营公司与处于市场的普通国有公司进行了分别阐述;而对非竞争性领域国有公司,基于其“社会性”因素的考量,虽然也强调董事会对公司剩余控制权的享有,但是对主营业务的转变、投资方向的更改、产品价格的调整等特定事项的决策权予以了限制。由于董事会的独立性是董事会职权得以正当行使的保障,为使其权能不受“蚕食”,文章就董事会与国有资产监督管理委员会、党委会、经理层的关系分别进行了厘定,这对于防止政府过度干预和“内部人控制”有着极为关键的作用。就国有资产监督管理委员会与董事会关系,本文认为应由授权经营关系向监管关系转变;董事会与党委会的关系,应当切实实现“经营决策中心”与“政治核心”的分野;而董事会与经理层的关系,则应当强调各自角色的回归,前者监督后者,后者辅助于前者。第叁章结构论:国有公司董事会之内部构造再好的职权设计必须依靠良好的组织机制才能得以实现。因此,董事会的组织结构是董事会职能有效发挥作用的基础。在本部分,文章对董事会的规模、构成、专业委员会的设置以及董事的选任机制、董事长的确定方式等进行了深入探讨。对于董事会的构成,文章认为基于不同领域国有公司功能之不同,应当进行区别设计:对非竞争性领域的国有公司董事会,应建立“叁叁叁”的制衡模式,即叁分之一的政府董事、叁分之一的独立董事以及叁分之一的内部董事(执行董事和职工董事);而对竞争性领域的国有公司董事会,则应采纳独立董事为主的构建机制。此外,文章在本部分还重点就国有公司的政府董事制度、外部董事制度以及职工董事制度进行了详细分析。对于政府董事,本文认为,应当由适格的政府公职人员担任,在本质上其与公司形成的是混入了政治因素的服务契约,既需要向公司负有忠实义务和注意义务,也需要向国家负有特定的报告义务和信息沟通义务;对于外部董事,当前最大的问题是仅仅独立于经理层而未独立于政府,这虽然有利于对“内部人控制”现象的抑制,但却不利于政企分开目标之实现,因而应向独立董事制度迈进;对于职工董事,目前急需走出“两栖身份”的尴尬,明确以公司利益为其决策依据,当然,为实现该制度设计之初衷,在具体权义配置上要彰显职工董事之特色,使其能够在董事会平台充分反映职工之利益诉求。第四章绩效论:国有公司董事会评估机制之构建董事会的职权设计是否合理、组织结构是否科学、所选任的董事是否适合、权义配置是否得当,这一系列问题的答案都必须“用事实说话”,而对该事实的公正判断就需依靠评估机制。规范、科学的评估机制既是国有公司董事会有效运作的保障,又是选拔国有公司董事,并对其进行激励和约束的重要参数。通过建立符合国有公司实际特点的董事会评估体系,可以对董事会以及董事的行为进行引导和矫正,提高其履职能力,以实现公司的有效治理和国有资产的保值增值。目前关于董事会的评估方式主要有董事会的自我评估、社会机构的评估以及出资人的评估。基于国有资产的特色,本文尤其强调的是后者,即出资人对国有公司董事会的评估,其中又以国资委享有的评估权为重。在具体的评估内容上,文章认为,对于董事会的整体评估,应当从董事会结构之合理性、董事会履职之尽责性以及公司发展及业绩之良好性叁方面进行;而对于董事个人的评估,则主要依据普通标准和个性化标准分别展开。所谓普通标准,即为董事对公司所负之忠实义务和注意义务;而所谓个性化标准,则为执行董事、独立董事、政府董事以及职工董事基于制度设计的本源而各自负有的特定义务。第五章激励论:国有公司董事激励机制之不足及其补正依据评估结果,公司应当对履职情况较好的董事进行激励,这是对“人力资本”投入的一种认可。因此,激励机制的完善是董事会法律制度构建的关键环节之一。由于国有公司中委托代理关系的复杂性,使得代理人的机会主义与逆向选择更为明显,因此,国有公司董事的激励机制设计必然与私人公司有着不同。这种不同主要体现于以下叁点:首先,政府应对国有公司董事的激励机制享有决策权和监督权。尽管文中对执行董事、独立董事以及职工董事薪酬的确定构建了不同的程序,但是,始终保障了出资人的最终决策权。对于政府董事,本文在借鉴国外有关制度的基础上,认为其不应从公司取得报酬,对其的激励方式可以采取“经营优而升”的模式;其次,激励机制设计应当体现法律的“分配正义”。对于目前较为敏感的国企管理者高薪问题,本文认为不应进行“一刀切”的“倍数”管理,而应区别对待:对于竞争性领域的国有公司,政府不应过度干预,由市场自行决定,体现激励机制的外部公平性,以此吸引有能力的管理者加入国有公司;而对于非竞争性领域的国有公司,由于公司业绩的取得不仅是依靠董事等管理者的经营才能,更多的是依靠其垄断地位或者国家资源,因此,可进行一定的“倍数”管理;最后,为保障激励机制的公允性,文章提出应建立和完善有限的司法审查制度、充分的信息披露制度以及国有公司特有的经济责任审计制度,以防止畸高的董事激励对公司利益的“蚕食”。第六章责任论:国有公司董事法律责任体系之完善降低代理成本的措施应当是对业绩突出者给予丰厚的、可预期的回报,而对经营失败者则施加切实的、可预期的惩罚。此时,责任机制就成了董事会能够有效运作的保障。笔者从民事责任、行政责任、刑事责任叁方面入手,对完善国有公司董事法律责任体系提出了相关建议。就民事责任而言,文章以董事对公司的责任为视角,从民事责任的强化和民事责任的限制“正”、“反”两反面进行了制度补正,尤其是在民事责任的限制上,对于经营判断原则在我国国有公司中的个性化适用、董事责任限制制度对政府董事和职工董事率先适用的可行性等,分别进行了详细论述;就行政责任而言,文章主要是针对目前制度设计的“统一”做法提出质疑,认为基于政府董事与非政府董事的身份差别,应当分别适用行政处分和行政处罚,不能仅因公司的“国有”身份而一律采取行政处分;就刑事责任而言,文章主要就国有公司与非国有公司的“差别保护”进行了剖析,认为在涉及罪与非罪的问题上应当平等对待;在罪名认定上,除政府董事仍适用现行规定外(即按国家公职人员定罪),亦应体现形式平等;但在具体刑罚设定上,基于刑法之法意,对国有公司董事应“从重”处罚,通过对国有资产的“差别保护”,实现实质正义。此外,文章还就背信罪在我国引入的可行性进行了分析,认为立法应引入普通背信罪,并与现行的特别背信罪相结合,构建一个例示加概括的“背信罪”立法模式,体现法律的确定性和灵活性,维护委托人利益。
张培尧[7]2011年在《论国有股权行使制度》文中研究说明随着国有企业改革和国有资产管理体制改革的不断深化,企业国有资产的国家所有权逐渐转化为国有股权,国有股权已经成为国有资本的主要存在形式。而伴随我国资本市场股权分置改革的完成,股票市场全流通和股权多元化趋势在国家出资企业中越发明显。国有股东及其代表在全流通条件下如何行使好国有股权,不仅事关企业国有资产经营效率,而且事关国有企业改革能否取得最终成功。以此为背景,论文选取国有资本控股公司作为样本,从法学角度研究新时期转型经济条件下企业国有股权行使制度。作者通过全面考察国内外相关领域的研究成果,希望联系现行法律制度和国有股权实践存在的问题,分析国有股权行使的特性,对国有股权行使制度的主体、权利义务、行使方式等实体法规范,以及评价监督、法律责任追究等程序法规范进行较为全面和深入的研究。论文的一个重要命题是主要以公司治理理念而非政府行政管理思维来规范企业国有股权行使。这一看似简单的结论,实际贯穿并困扰着国有企业改革的全过程。虽然国有股权继承了国家所有权的某些特点,但其行使制度要在公司法律规范的框架下进行构建。然而,国有股权的本质属性体现为公共权利,具有公权力与私权利的双重特点,这就说明国有股权行使必定存在与一般股权不同的特质。由于论文是在国有资本控股条件下研究企业国有股权行使,因此通过与国有独资和私有资本控股进行比较后发现,国有控股条件下的国有股东地位与国有股权控制具有明显的特征,前者主要体现在人事控制方面,后者主要表现为超控股东地位。这一结论与国有股权实践表现不谋而合,实践中存在的最大问题可以概括为国有股权“过度控制”表象掩盖下的国有股东“失控”事实。除去国有股权属性导致的所有者“泛化”现象,及存在于国有股东及其委派代表之间的“代理成本”等客观因素外,对企业施加过多无谓的政府管制,国有股东代表偏爱行政方式而不屑于行使股权,以及忽视民事赔偿责任追究机制构建都构成问题存在的重要原因。利益平衡是法律制度追求的一种境界,这在国有企业治理和国有股权行使领域体现得十分充分。文章提出解决国有股权“过控”掩盖下“失控”问题的理论路径要建立在对公司治理与政府管制两种企业治理观念的取舍或曰平衡上。在企业内部国有股权行使方面,务必坚持公司治理理念,以实现股权行使效率并照顾到公司及其他利益相关者的共同利益,这也构成国有股权行使制度的重要方面;而在国有股东系统内部以及企业外部监督领域,也需要适度的政府管制活动存在,以引导国有企业朝着有利于国民经济整体利益的方向发展。在此理论分析的基础上,联系国外在国有企业治理领域的有关规范和做法,论文主张国有股权行使应放在一个良好的公司治理模式与环境背景下予以考虑。从具体内容而非形式上看,该种治理模式包括国有股东自身治理、公司内部治理和公司外部治理叁个层次。而不是简单的公司机关设置以及内部权力机构制衡问题,也不是股东单边治理或利益相关者共同治理的问题——或者,这些已经在一般企业讨论中被人们过多关注了,而无从体现国有股权行使的个性与需求。了解以上论述思路和结论后,论文接下来便是对国有股权行使具体制度的建议与安排,对此文章分为实体与程序两部分进行讨论。在实体法部分,重点研究了主体制度、权利义务及行使方式等内容。结合学界有关政府国有资产监督管理委员会地位与职能的研究成果,作者提出建立以国有控股公司为核心的国有股权行使主体制度体系,充当国有股东的国有控股公司必须具备商业化、专业化和私法化的特点,而政府及其所属部门难以胜任这一角色。在国有股东代表选聘方面,需要严格遵守市场化机制,其权利与义务也要在公司法框架下予以规范,关心并实际享有剩余索取权和剩余控制权,同时依法承担剩余风险。可能但并非没有意义的“老调”是文章建议在人大下面设立企业国有资产委员会,以取代目前的政府国资监管机构地位,该举措使得文中屡次提及的信托理论更有用武之地,以此支持国有资产信托理论和国有股权信托行使方式——当然,其中也不乏创新性观点。除此之外,完善国有股权行使方式与范围主要是要改进控股权的运用观念与手段,重点是引进“特别股”以及运用信托方式拓宽行使途径等。同时,作者对于国有股权行使过程中的国有股权转让、中小股东利益保护及恶意并购等问题发表了相关意见。在权利义务方面,论文创造性地提出国有股东及其代表应承担控股与信托两方面义务,这是针对不同权利主体所进行的划分,但义务的核心是要强调对于财产利益的尊重与保护。在程序法部分,论文重点研究了国有股权行使的评价监督与责任追究程序制度。作者紧紧抓住维护国有资产所有者、国家出资企业及中小股东的财产利益不放,指出在此领域目前制度和实践两个层面上存在的最大问题是重视行政问责与刑事处罚,而忽视权利主体的财产利益保护。无论是评价监督中的评价指标设计,还是责任追究中的程序调查与诉讼,无不表现出这一特点。解决的思路是充分重视评价监督与责任追究中的财产利益要素,对违法行使国有股权的行为科以严厉的财产性责任,以弥补权利主体的利益损失,同时也是对侵权行为的有力震慑。论文着重关注了国有资产所有者和国家出资企业作为社会公共利益代表主体的财产保护机制,并以国有资产公益诉讼原告制度为例进行了论证。
刘细红[8]2003年在《国有独资公司特殊法律问题研究》文中指出在我国，国有独资公司是目前国有企业的一种重要组织形式，是国有企业进行公司化变革后的一种制度创新，在国有经济中发挥着举足轻重的作用。研究国有独资公司是一个不可逾越和无法回避的问题。囿于国有独资企业研究是一个极其艰深的课题，所牵涉的法律问题也方方面面，因此，笔者选取了国有独资公司的叁个基本法律性质（投资资本国有性、法人治理结构上的特殊性、投资主体的特定性与唯一性）为视角，由此衍生出对与此有关的国有独资公司的密切关联的叁大特殊法律问题：（1）国有独资公司适用范围、（2）国有独资公司法人治理结构、（3）国有独资公司出资人。在国有独资公司叁个基本法律特性中，其中，投资资本的国有性决定了国有独资公司适用范围的特殊法律问题；法人治理结构上的特殊性决定了国有独资公司法人治理结构的特殊法律问题；投资主体的特定性、唯一性决定了国有独资公司出资人的特殊法律问题。关于国有独资公司适用范围的特殊法律问题，文章从国有独资公司应然适应范围与国有独资公司的实然存在范围的特殊规制为切入点，研讨了国有独资公司适用范围中特殊法律问题的立法完善。关于国有独资公司的法人治理结构特殊法律问题。首先分析了国有独资公司治理结构的基本内容，其次分析了其治理结构存在的缺陷。接着提出了完善国有独资公司治理结构的立法。关于国有独资公司出资人特殊法律问题。本文选取实践中国有资产经营公司组建存在的问题这一方面，提出了完善国有独资公司出资人的建议。
陈雄根[9]2008年在《国有资产监管法律制度研究》文中研究说明国有资产在我国经济中占有十分重要的地位,对国有资产的监管关系到我国经济的协调、稳定和发展、也关系到改革的顺利进行。从国有资产产生的历史来看,国有资产产生主要有叁个目的:一是财政性目的,即为了满足国家机关活动经费和供统治者挥霍的需要;二是政治性(军事性)目的,即为了维护和巩固国家政权,抵御入侵和对外侵略;叁是经济性(经济调节)目的,即通过国家投资以及国有资产在不同行业和领域的分布来调节社会经济结构和运行。虽然在不同时期国有资产存在的目的偏重有所不同,但是社会化大生产之后,各国都普遍注重通过国有资产的运用来调节社会经济。我国现在正处于转型时期,国有资产的监管尤其是经营性国有资产监管容易出现国家权力滥用的问题,为了控制权力滥用,规范和保障国家对国有资产的监管,需要建立国有资产监管法律制度。按照我国法律规定,国有资产属于全体人民共同所有,全体人民是国有资产的终极所有者。但由于人民人数众多,不可能每个人都亲自去管理国有资产。因此,中国国有资产在实际运行中采取委托代理的方式,全体人民作为初始委托人,国有企业经营者作为最终代理人,依次历经全国人大、政府、国有资产监管机构、国有资产经营公司等中间环节,形成一系列的委托代理关系。但是这种委托代理关系的最初委托人人民是一个抽象的集合概念,从理论上来说,国有资产人人有份。正因为如此,每个人不可能象管理私有财产那样尽职尽责去监管国有资产,所有者缺位现象严重;现阶段政府在履行国有资产监管职责时,也并没有做到政企分开、政资分开,将以往行政管理的模式运用到国有资产监管中;中国的国有资产监管立法也没有跟上国有资产监管的现实需要,许多重要的国有资产法律并没有制定,已经制定的法律也没有及时的修改和完善。谁来监督监督者的问题在国有资产监管中仍旧存在,现行国资委集管人、管事、管资产于一身,这种集权模式容易失控、失范,而现行并无有效的监督监督者机制。上述原因导致国有资产监管中存在很多问题:国有资产流失严重、国有企业经营效率低下,没有完全达到调节社会经济的目的等。为了解决国有资产监管中存在的问题,应当借鉴国外国有资产监管的法律制度,重新审视我国国有资产监管法律制度。通过国有资产监管法律制度的重新构建,达到全方位、全过程地监管国有资产。首先要健全国有资产监管法律体系,从宪法层面、法律层面、法规和规章层面完善国有资产监管的法律体系。其次是明确我国国有资产监管中四个层次委托代理关系中的主体,构建全体人民、全国人大、政府、国有企业内部、和其他监督网络。再次是要理顺国有资产监管的法定程序,要通过对国有资产尤其是国有控股上市公司的国有资产经营和转让程序的全过程监管来保证国有资产的安全。四是要严格法律责任。五要探索国有资产监管新的法律救济途径,完善股东派生诉讼制度、建立国有资产监管中强制信息披露制度、建立国有资产监管公益诉讼制度和严格国有资产监管中的法律责任尤其是民事法律责任追究制度。通过这一系列的方法达到国有资产监管的目的。
黄小喜[10]2006年在《股东表决权代理制度研究》文中研究指明公司股权是基于现代公司资本民主而内生的权利基石,是现代公司内部治理结构的权力源泉。现代公司往往被大股东所控制,小股东的权益在其股权小而分散的情况下常受到侵害。但无论如何,保持公司作为一独立法人顺利地在市场中运行,股权的行使不仅必要而且至关重要。大股东可亲自行使股权,也可将股权授予他人行使;小股东不但可主动授权他人行使其股权,也可被委托征集,以保障自身权益或对抗大股东。由此可见,股东表决权代理行使在整个公司治理运行过程中具有“输血”功能,能不时地有效地保证公司整个运行中的股东权益平衡。股东表决权代理制度在20世纪80年代全球公司收购大战中发挥了其强大的“控制力”和契合效应。20世纪90年代中后期该制度引入我国后,为我国的公司法人治理结构的完善和国有企业公司化改制,注入了一股新的活力。但实践表明,该制度在我国的立法中是粗线条式的,可操作性不强,且由于我国国有公司的股权“一股独大”,股东表决权代理行使的制度功能在我国发挥得并不充分。运用法史学、比较法学等法学基本理论知识,对股东表决权代理的发展状况、基本概念、特征、法律关系以及法律类型进行实证分析研究,发现股东表决权代理制度是以解决公司股权顺利行使为出发点,以保障公司中小股东基本权益为根本目的的一项商事代理制度,其具有维护股东股权的实际到位、提高公司治理效率、保护公司合法权益、最大限度反映股东意志等制度功能和制度价值。个别代理与集中代理是股东表决权代理两种具体的类型化表现形式,个别代理为原态,集中代理为特殊形态。集中代理又表现为表决权拘束协议中的共同委托与集中代理、股东累积投票中的共同委托与集中代理、上市公司委托书征集等几种典型形式。在国有企业股份制改革中,国有股东同样需要表决权代理人,国有股表决权代理法律关系以及其运行机制、权源表明,国有股东表决权代理人只能是国有董事,而非国有股东代表人。依据当前我国股东表决权代理制度不完善的现状,我国应在借鉴大陆法系和英美法系股东表决权代理制度安排的基础上,采用英美法系国家的委托代理制,兼采我国台湾地区的立法安排方式,从《公司法》、《证券法》和证券监督管理委员会制定的股东表决权征集规则3个方面来完善我国股东表决权代理制度。对于国有股表决权代理制度的安排,我国应在《公司法》中将国有独资公司单独确立为一类公司,明确国资部门与国有控股公司之间的考核与监管关系,并构建刚性而稳健的监督与考核机制,实现国有资产管理部门的监督到位和国有资产运营的治理到位。
参考文献：
[1]. 国有资产出资人法律制度研究[D]. 胡良才. 西南政法大学. 2015
[2]. 控制国有公司经营者法律制度研究[D]. 张昱罡. 郑州大学. 2014
[3]. 跨国公司跨境并购法律问题研究[D]. 王仁荣. 复旦大学. 2012
[4]. 我国主权财富基金公司治理结构法律问题研究[D]. 张瑞婷. 南京大学. 2013
[5]. 国有控股公司治理法律问题研究[D]. 吴茂见. 重庆大学. 2007
[6]. 国有公司董事会法律制度研究[D]. 胡改蓉. 华东政法大学. 2009
[7]. 论国有股权行使制度[D]. 张培尧. 中国政法大学. 2011
[8]. 国有独资公司特殊法律问题研究[D]. 刘细红. 湘潭大学. 2003
[9]. 国有资产监管法律制度研究[D]. 陈雄根. 中南大学. 2008
[10]. 股东表决权代理制度研究[D]. 黄小喜. 湖南大学. 2006
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